EStG 1972: § 22 und § 23
Aus dem Zusammenhalt der Bestimmungen des § 22 Abs 1 Z 3 mit § 23 Z 2 EStG 1972 ergibt sich, dass als Einkünfte aus Gewerbebetrieb nur solche Gewinnanteile der Gesellschafter von Gesellschaften in Betracht kommen, bei denen die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind. Die wesentlichen Elemente eines Mitunternehmers sind dabei das Entwickeln einer Unternehmerinitiative und die Übernahme eines Unternehmerrisikos. Unternehmerinitiative entfaltet, wer auf das betriebliche Geschehen Einfluss nehmen kann. Das Unternehmerrisiko besteht vor allem in der Haftung für Gesellschaftsschulden, der Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie der Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert. Dabei ist mit der Beteiligung an den stillen Reserven eine Beteiligung bei Auflösung der Gesellschaft gemeint. (Im Beschwerdefall begründete ein Ziviltechniker entgegen berufsrechtlicher Vorschriften mit seiner Ehefrau eine „Gesellschaft bürgerlichen Rechts“. Mit Rücksicht auf die mangelnde berufliche Qualifikation der Ehefrau beurteilte die Abgabenbehörde die gemeinsam erzielten Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb und nicht - wie erklärt - als solche aus freiberuflicher Tätigkeit. Da die Ehefrau an den stillen Reserven nicht beteiligt war, verneinte der Gerichtshof das Vorliegen einer Mitunternehmerschaft und damit von Einkünften aus Gewerbebetrieb).
