Die Zahlungsunfähigkeit als Konkurseröffnungsgrund (§ 68 KO)^*)*)Sprung hat eine Rückschau dahin angestellt, welches Phänomen in den einzelnen konkursrechtlichen Entwicklungsstadien jeweils zum Konkursgrund bestimmt war [Studien zur Zahlungsunfähigkeit (§ 68 KO), in: FS Reimer (1976) 221 ff] und angekündigt, ihre Resultate würden den Unterbau für eine noch anzustellende inhaltliche Auslotung des terminus „Zahlungsunfähigkeit“ als Konkurseröffnungsgrund bilden. Die hier veröffentlichte Arbeit stellt nunmehr Überlegungen und Lösungsversuche zu einer neuen Bestimmung der „Zahlungsunfähigkeit“ an. – Während der Fertigstellung dieser Arbeit ist den Autoren die Ausfertigung der E OGH vom 31.5.1977, 5 Ob 306/76 (veröffentlicht in diesem Heft der JBl 1978, 158 [mit einer Glosse von Sprung]) zugänglich geworden; nach der Vollendung dieser Arbeit erschienen die Abhandlungen von Vodrazka, Bedeutung und Ermittlung der Zahlungsfähigkeit (Zahlungsunfähigkeit) in Betriebswirtschaftslehre und Recht, Journal für Betriebswirtschaft 1977, 65 ff, und Reimer, Die Zahlungsunfähigkeit – aus rechtlicher Sicht, Journal für Betriebswirtschaft 1977, 95 ff; beide Abhandlungen konnten im Rahmen dieser Arbeit nicht mehr berücksichtigt werden.

Während die Konkursordnung 1868¹⁾¹⁾Gesetz vom 25.12.1868, zur Einführung einer Concursordnung, RGBl 1869 Nr. 1. einen einheitlichen Grund als zur Eröffnung des Konkurses führende Form schuldnerischen Vermögensverfalls – Zahlungsunfähigkeit (Insolvenz) oder Überschuldung (Insuffizienz) – nicht normierte²⁾²⁾Eine Vielzahl einander widersprechender Lehrmeinungen über den wirklichen Konkurseröffnungsgrund war die Folge (hiezu und zum historischen Entwicklungsgang des Konkursgrundes der Zahlungsunfähigkeit vgl. Sprung, Studien, in: FS Reimer 221 ff)., sondern eine kasuistische Aufzählung einzelner Konkurseröffnungstatbestände enthielt, die inhaltlich danach verschieden waren, ob sie zu einem ordentlichen oder zu einem kaufmännischen Konkurs führten (§§ 62 ff, 194 ff), bestimmt § 68 Abs 1 KO 1914³⁾³⁾Kaiserl. VO vom 10.12.1914 über die Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsordnung und einer Anfechtungsordnung, RGBl Nr. 337. (künftig: KO) einheitlich für jeden Schuldner: „Die Eröffnung des Konkurses setzt voraus, daß der Schuldner zahlungsunfähig ist“. Eine Eröffnung des Konkurses über Verlassenschaften und über das Vermögen juristischer Personen findet dagegen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften bestehen, auch im Falle der Überschuldung statt (§ 69 Abs 1 KO)⁴⁾⁴⁾Die Denkschrift zur Einführung einer Konkursordnung, einer Ausgleichsordnung und einer Anfechtungsordnung (1914) 63 begründet hiezu: „Nur dort, wo diese persönlichen Momente“ – gemeint sind „die Persönlichkeit des Schuldners, seine Arbeitskraft, seine Fähigkeiten, sein Kredit, überhaupt die in Geld nicht schätzbaren Äußerungen der Persönlichkeit“ (Denkschrift 63) – „fehlen und die Deckung für die vorhandenen Schulden lediglich in dem Aktivvermögen ruht, ist es gerechtfertigt, neben der Zahlungsunfähigkeit auch die Überschuldung als Konkurseröffnungsgrund aufzustellen; das trifft bei bedingt angetretenen Nachlässen und bei juristischen Personen zu, weil bei ihnen lediglich eine Sachhaftung für die vorhandenen Schulden besteht (§ 69 KO.)“. – Der Verfasser dieser Denkschrift ist Robert Bartsch, welche Tatsache dieser in seiner Autobiographie (in: Österreichische Rechts- und Staatswissenschaften der Gegenwart in Selbstdarstellungen, geleitet von N. Grass (Schlern-Schriften 97 [1952] 29) selbst bekundete..