Der Beitrag untersucht die Frage, ob es bei einer Gleichsetzung von Fehlzeiten einer behinderungsbedingten Krankheit mit Zeiten allgemeiner Krankheit zu einer mittelbaren Diskriminierung kommt und eine Arbeitgeberkündigung somit rechtsunwirksam ist. Behinderte Arbeitnehmer iSd § 3 BEinstG können die Arbeitgeberkündigung wegen der Behinderung nach § 7f Abs 1 BEinstG anfechten, weil die Kündigung auf einem vom Gesetzgeber verpönten Motiv beruht. Der Arbeitnehmer muss dabei das behauptete verpönte Motiv glaubhaft machen. Wird der Behinderte wegen einer längeren Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit und einer ungünstigen Zukunftsprognose gekündigt, ist dies auch in Form einer Behinderung iSd § 3 BEinstG zulässig. Dabei ist jedenfalls zwischen Krankheit und Behinderung zu unterscheiden. Fehlzeiten aufgrund einer Behinderung, wobei typischerweise ein zusätzliches Risiko von mit einer Behinderung zusammenhängenden Krankenständen gegeben ist, dürfen nicht mit Zeiten eines schlichten Krankenstands gleichgesetzt werden, da dies eine mittelbare Diskriminierung bewirken kann. Der Arbeitgeber hat eine soziale Gestaltungspflicht wahrzunehmen und sollte erst dann kündigen, wenn gelindere Mittel nicht zielführend sind. Das verpönte Kündigungsmotiv kann nach Rauch nur dann vorliegen, wenn dem Arbeitgeber die Behinderung iSd § 3 BEinstG bekannt ist.
