3.8. Entgeltliche Gebäudeüberlassung (§ 2 Abs. 3 LVO)

Unter § 2 Abs. 3 LVO fällt jede (unmittelbare oder mittelbare) Überlassung von Gebäuden, die nicht unter § 1 Abs. 2 Z 3 LVO fällt (Rz 77 ff).

Im Hinblick auf die ähnlich gelagerten, eher starren Einnahmen-Ausgaben-Strukturen ist § 2 Abs. 3 LVO analog auch auf die entgeltliche Überlassung von Grund und Boden ohne darauf befindliche Gebäude (zB Parkplatz) anzuwenden.

Bei einer gewerblichen Betätigung auf gastronomischem Gebiet (Hotels uÄ) besteht die Einkunftsquellenvermutung gemäß § 1 Abs. 1 LVO, sie fällt allerdings nicht unter § 2 Abs. 3 LVO. Gleiches gilt für die gewerbliche Zimmervermietung.

Die nicht gewerbliche Zimmervermietung (zur "10-Betten-Grenze" bzw. "5-Appartement-Grenze" siehe EStR 2000 Rz 5435 und Rz 5436) ist unter § 1 Abs. 2 Z 3 LVO einzureihen.

Der Anlaufzeitraum gilt für diese Betätigungen nicht. Das Vorliegen einer Einkunftsquelle ist daher vom ersten Jahr an zu prüfen. Es ist dabei zu untersuchen, ob der Zeitraum, innerhalb dessen aus dem vermieteten Gebäude ein Gesamtgewinn (Gesamtüberschuss) geplant ist, sich in einem angemessenen Verhältnis zu einem für derartige Gebäudenutzungen absehbaren Zeitraum von 25 Jahren ab dem Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 28 Jahren ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben) verhält. Das Ausmaß des absehbaren Zeitraumes errechnet sich stichtagsbezogen.

Aufwendungen (Ausgaben) vor dem Beginn der entgeltlichen Überlassung, die zu einer Verlängerung des absehbaren Zeitraumes führen, liegen nur dann vor, wenn es sich um vorweggenommene Werbungskosten handelt (EStR 2000 Rz 4035).

Es muss daher ein ausreichend klarer Zusammenhang mit den künftigen Vermietungseinnahmen nachweisbar sein, dh. die Vermietungsabsicht muss klar und eindeutig - durch bindende Vereinbarungen (zB Mietverträge) oder in anderer Form - nach außen in Erscheinung treten. Anhand objektiver Umstände muss belegbar sein, dass es sich um ernsthafte und nachhaltige Bemühungen handelt, aus einer Immobilie durch entgeltliches Überlassen Einkünfte zu erzielen. Erwägt ein Steuerpflichtiger, eine Immobilie entweder zu vermieten oder zu verkaufen, hat er sich noch nicht endgültig zur Einkünfteerzielung entschieden; es liegen daher keine vorweggenommenen Werbungskosten vor (zB VwGH 30.4.2003, 98/13/0127; VwGH 29.7.1997, 93/14/0132, wonach durch Aussagen wie "die Absicht sei auf die Erzielung des bestmöglichen wirtschaftlichen Ergebnisses gerichtet gewesen, sei es im Wege des Verkaufs, sei es im Wege der Vermietung", der Entschluss, die Immobilie zu vermieten, nicht klar und eindeutig nach außen in Erscheinung tritt).

Kann eine Vermietungsabsicht vor der tatsächlichen Vermietung nicht nachgewiesen werden, beginnt der absehbare Zeitraum erst mit Beginn der entgeltlichen Überlassung.

Bei der Planung sind objektive Maßstäbe (realistische Annahmen) anzulegen. Angemessenheit der Zeitrelation ist anzunehmen, wenn sich innerhalb des absehbaren Zeitraumes voraussichtlich ein Gesamtgewinn (Gesamtüberschuss) ergeben wird oder sich lediglich deshalb nicht ergibt, weil von Sonderabschreibungen (zB § 8 Abs. 1a, § 8 Abs. 2 EStG 1988, § 16 Abs. 1 Z 8 lit. e EStG 1988, § 28 Abs. 3 EStG 1988) Gebrauch gemacht wird oder der Steuerpflichtige wegen gesetzlicher Einnahmenbeschränkungen nur ein begrenztes Bestandsentgelt - das allerdings dem Markt entsprechend voll auszuschöpfen ist - verlangen kann (VwGH 30.3.2011, 2005/13/0148; VwGH 16.2.2006, 2004/14/0082). Dies ist vor allem bei den so genannten Kategoriemietzinsen, den Richtwertmietzinsen und den landesgesetzlich begrenzten Mietzinsen (vor allem im Zusammenhang mit Wohnbauförderungsmaßnahmen) der Fall.

• Angemessene Mietzinse nach § 16 Abs. 1 Mietrechtsgesetz (eine gesetzliche Einnahmenbeschränkung liegt nur dann vor, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Rahmenbedingungen voll ausgeschöpft wurden)
• Mietzinsbeschränkung gemäß § 20 Abs. 1 Z 3 lit. a Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz
• Mietzinsbeschränkungen im Zusammenhang mit landesgesetzlichen Wohnbauförderungsmaßnahmen (zB gemäß dem Wiener Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetz oder dem Vlbg. Landesgesetz

Die Ermittlung fiktiver marktkonformer Mietzinse kann beispielsweise anhand der Mietenspiegel der Wirtschaftskammer Österreich oder anhand von "Vergleichsvermietungen" (zB Internetseiten von Immobilienmaklern) erfolgen.

Vertragliche Vereinbarungen über Mietzinsbeschränkungen stellen keine preisrechtlichen Zwangsmaßnahmen dar; die tatsächlich erzielten Einnahmen sind der Liebhabereibeurteilung zugrunde zu legen.

Im Zweifelsfall ist das Vorliegen einer Einkunftsquelle vom Steuerpflichtigen anhand einer Prognoserechnung zu dokumentieren

Die Prognoserechnung muss plausibel und nachvollziehbar sein (VwGH 28.3.2000, 98/14/0217). Die Nachvollziehbarkeit erfordert eine Aufgliederung der Prognose mindestens nach Instandhaltung, Abschreibungen, Zinsen und sonstige Werbungskosten (in Anlehnung an die gruppenweise Gliederung im Formular E1b).

Alle im absehbaren Zeitraum anfallenden objektiv zu erwartenden Aufwendungen, die durch die Vermietungstätigkeit veranlasst sind und Werbungskosten darstellen, sind in die Prognoserechnung aufzunehmen, auch wenn sie nur einmalig anfallen.

Eine am Beginn der Vermietung erstellte Prognose, aus der auf die Ertragsfähigkeit der Vermietung geschlossen werden soll, hat sich an den zu Beginn der Vermietung tatsächlich bestehenden Verhältnissen zu orientieren (VwGH 28.2.2012, 2009/15/0192; VwGH 19.3.2013, 2010/15/0106).

Wird eine Prognose erst nach Beginn der Tätigkeit aufgestellt, sind die tatsächlichen Ergebnisse bereits abgelaufener Jahre in die Prognose aufzunehmen (erforderliche Adaptierungen der tatsächlichen Ergebnisse siehe Rz 65e, Rz 65j und Rz 65k). Die Gegenüberstellung der prognostizierten Erträge mit den tatsächlichen Ergebnissen dient der Prüfung der Prognose auf Plausibilität.

Die Prognoserechnung muss alle Jahre des absehbaren Zeitraumes umfassen. Es sind auch Zeiträume in der Prognose zu erfassen, in denen bereits Mittel als vorweggenommene Werbungskosten aufgewendet, aber noch keine Einnahmen erzielt wurden.

Enthält der Plan das Vermieten auf einen begrenzten Zeitraum, muss das positive Ergebnis innerhalb dieses Zeitraumes erzielbar sein (VwGH 20.3.2013, 2009/13/0058; VwGH 22.5.2014, 2010/15/0119).

In der Prognose sind die voraussichtlichen Mieteinnahmen anzusetzen. Bei gesetzlichen Einnahmenbeschränkungen im Sinne der Rz 62 sind anstatt der tatsächlichen Mieteinnahmen fiktive marktkonforme Mieteinnahmen zu berücksichtigen. Die tatsächlichen Ergebnisse vergangener Jahre sind in diesem Fall vor der Übernahme in die Prognose zu adaptieren.

Indexsteigerungen sind in der Prognose bei den Einnahmen und bei den Aufwendungen zu berücksichtigen. Veröffentlichte Indizes (zB Verbraucherpreisindex auf www.statistik.at ) dienen als Anhaltspunkt für die Ermittlung des Ausmaßes der Indexsteigerung. Bei Richtwertzinsen gemäß § 16 Abs. 3 MRG erfolgt alle zwei Jahre eine Anpassung durch Kundmachung des zuständigen Bundesministers. Zu beachten sind auch vertragliche Vereinbarungen, wonach eine Indexerhöhung erst bei Überschreiten bestimmter Schwellenwerte zulässig ist.

In einer realitätsnahen Prognose ist sowohl das Risiko von uneinbringlichen Mietrückständen als auch das Leerstehungsrisiko zu berücksichtigen. Die Höhe dieser Risiken ist nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu beurteilen. Anhaltspunkt für die Ermittlung dieser Risikovorsorgen können die aus der Literatur zur Liegenschaftsbewertung abgeleiteten Pauschalwerte sein (VwGH 18.10.2012, 2010/15/0167). Das Mietausfalls- und Leerstehungsrisiko kann demnach mit einem Wert zwischen 2% und 5% des Jahresrohertrages (Mieteinnahmen) angesetzt werden. Bei der Festlegung innerhalb der Bandbreite sind insbesondere die Nutzungsart (zB Wohnen oder Gewerbe), Höhe der Miete und Erfahrungswerte des Vermieters bei vergleichbaren Vermietungen zu berücksichtigen.

Bei einer langfristigen Leerstehung (mehr als 6 Monate) sind die durch die Leerstehung anfallenden Kosten (zB nicht weiterverrechenbare Betriebskosten) in der Prognoserechnung zusätzlich zu berücksichtigen. Bei einer kurzfristigen Leerstehung sind diese Kosten von den Pauschalsätzen für das Mietausfalls- und Leerstehungsrisiko umfasst.

Künftige Instandhaltungskosten, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung regelmäßig eintreten, sind ebenfalls zu berücksichtigen (VwGH 31.5.2006, 2001/13/0171; VwGH 28.2.2012, 2009/15/0192, VwGH 18.10.2012, 2010/15/0167). In eine Prognoserechnung können nur solche Beträge als Werbungskosten Eingang finden, von denen zu erwarten ist, dass sie im Prognosezeitraum tatsächlich anfallen werden (VwGH 18.10.2012, 2010/15/0167; VwGH 27.11.2017, Ro 2016/15/0007).

Bei Ermittlung der künftigen Instandhaltungskosten sind das Alter und der Zustand des Gebäudes jedenfalls miteinzubeziehen. Erfolgt die Schätzung der künftigen Kosten nicht anhand tatsächlich zu erwartender Aufwendungen, können diese unter Einbeziehung der Literatur zur Liegenschaftsbewertung geschätzt werden. Dementsprechend bestehen bei durchschnittlich ausgestatteten Immobilien keine Bedenken, folgende Werte je m² Nutzfläche anzuwenden:

Bei der Festlegung innerhalb der Bandbreite (ab 16 Jahre) sind insbesondere das Alter und der Zustand des Gebäudes zu berücksichtigen. Die Werte können auch für gewerbliche Immobilien angewendet werden, sofern dies nicht zu offensichtlich unrichtigen Ergebnissen führt.

Beispiel 1:

Ein im Jahr 2013 errichtetes Einfamilienhaus (120 m² Nutzfläche) wird ab 2018 zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung genutzt. Wegen negativer Ergebnisse in den Jahren 2018 und 2019 ist anhand einer Prognoserechnung eine Liebhabereibeurteilung vorzunehmen. Es bestehen keine Bedenken, die künftigen im absehbaren Zeitraum 2018 - 2037 zu berücksichtigenden Instandhaltungskosten wie folgt zu ermitteln:

Beispiel 2:

Ein Steuerpflichtiger hat 2018 ein im Jahr 1970 errichtetes Mietzinshaus (900 m² Nutzfläche) erworben. Unmittelbar nach Erwerb wird das Gebäude einer grundlegenden Sanierung unterzogen. Ab 2019 werden Einnahmen aus der Vermietung des Mietzinshauses erzielt. Wegen negativer Ergebnisse in den Jahren 2018 und 2019 ist anhand einer Prognoserechnung eine Liebhabereibeurteilung vorzunehmen. Es bestehen keine Bedenken, die künftigen im absehbaren Zeitraum 2018 - 2043 zu berücksichtigenden Instandhaltungskosten wie folgt zu ermitteln:

Fremdfinanzierungskosten sind unter Beachtung des Tilgungsplanes zu berücksichtigen. Bei Vorliegen eines variablen Zinssatzes sind die künftig anfallenden Zinsen zu schätzen. Ein begünstigtes Darlehen ist nicht auf einen fremdüblichen Zinssatz hochzurechnen, da die tatsächlich anfallenden bzw. erwarteten Zinsen in die Prognose aufzunehmen sind.

Geplante Kredittilgungen haben Einfluss auf die in der Prognose anzusetzenden Zinsaufwendungen. Zur Frage der Änderung der Bewirtschaftungsweise siehe Rz 97 ff.

In tatsächlichen Ergebnissen vergangener Jahre berücksichtige Abschreibungen gemäß § 8 Abs. 2 EStG 1988, vorzeitige Abschreibungen und die Sofortabschreibung gemäß § 13 EStG 1988, eine unabhängig vom UGB vorgenommene degressive AfA gemäß § 7 Abs. 1a EStG 1988 sowie die beschleunigte AfA gemäß § 8 Abs. 1a bzw. § 16 Abs. 1 Z 8 lit. e EStG 1988 sind auf die Normalabschreibung umzustellen (siehe Rz 26).

Ebenso sind die Fünfzehntelabschreibungen von Herstellungskosten nach § 28 Abs. 3 EStG 1988 auf die Normalabschreibung umzustellen (siehe Rz 36). Erst die derart adaptierten tatsächlichen Ergebnisse sind in die Prognose aufzunehmen.

Führten Unwägbarkeiten (siehe Rz 19) in den tatsächlichen Ergebnissen vergangener Jahre zu steuerlichen Auswirkungen, sind diese für die Prognoserechnung einnahmen- und ausgabenseitig zu neutralisieren (zB Sanierung von Hochwasserschäden am Mietobjekt).

Bei einem dem Betriebsvermögen zugehörigen Mietobjekt (zB Vermietung durch eine GmbH) ist ein theoretischer Veräußerungsgewinn nur dann in die Prognose einzubeziehen, wenn der Steuerpflichtige konkrete Maßnahmen zur Veräußerung des Mietobjektes gesetzt hat oder nachweislich die Umsetzung derartiger Maßnahmen geplant hat (BFG 23.2.2017, RV/3100175/2014; siehe auch Rz 32).

Eine Prognose, deren Werte bereits für das erste Jahr der Betätigung von den nach der tatsächlichen Bewirtschaftungsart eingetretenen Verhältnissen in eklatantem Ausmaß abweicht, ist kein Beweis für die Ertragsfähigkeit der Betätigung (VwGH 28.2.2012, 2009/15/0192; VwGH 19.3.2013, 2010/15/0106).

Weichen bei einer ursprünglich positiven Prognose die tatsächlichen Einnahmen und Aufwendungen von den in der Prognose erfassten Werten ab und wird dadurch das Erreichen des positiven Gesamtergebnisses fraglich, ist für die Liebhabereibeurteilung eine neue Prognose auf Basis der Informationen der ersten Jahre der Vermietung zu erstellen.

Wird nach endgültiger Annahme von Liebhaberei die Bewirtschaftung so umgestellt, dass eine Gewinn- bzw. Überschussabsicht anzunehmen ist, gilt dies als neuerlicher Beginn einer Betätigung. Es ist somit abermals zu prüfen, ob

• bei durchgehender Vermietung der absehbare Zeitraum von 25 Jahren ab dem Zeitpunkt des angenommenen Beginns der Betätigung,
• bei nicht durchgehender Vermietung der absehbare Zeitraum von 25 Jahren ab dem tatsächlichen neuerlichen Beginn der Vermietung, höchstens 28 Jahren ab dem Anfallen von Aufwendungen (Ausgaben) im Zuge der Umstellung der Bewirtschaftung, nunmehr eingehalten werden kann.

Führt eine entgeltliche Gebäudeüberlassung zum Entstehen von Jahresverlusten, kommt es für die PrüfungLiebhaberei vorliegt, ausschließlich darauf an, ob die Betätigung geeignet ist, innerhalb des absehbaren Zeitraums (25 bzw. 28 Jahre) einen Gesamtgewinn bzw. einen Gesamtüberschuss zu erwirtschaften. Eine Kriterienprüfung ist nicht anzustellen (VwGH 15.9.2011, 2011/15/0117; VwGH 24.10.2013, 2011/15/0182; VwGH 26.1.2017, Ro 2014/15/0006).