Aus steuerlicher Sicht unterliegen folgende Gebilde der Besteuerung gemäß
§ 40 und
§ 42 ImmoInvFG (Immobilienfonds):
Dabei ist zu beachten, dass ein Immobilienfonds im Sinne des § 1 Abs. 1 ImmoInvFG aufsichtsrechtlich keinen OGAW im Sinne der Richtlinie 2009/65/EG darstellt, sondern auch als AIF in Immobilien unter die Bestimmungen des AIFMG fällt (siehe Rz 87 ff).
Umgekehrt liegt nicht bei jedem AIF in Immobilien automatisch ein Immobilienfonds im Sinne des § 1 Abs. 1 ImmoInvFG vor.
Immobilienspezialfonds sind keine OGAW im Sinne der
Richtlinie 2009/65/EG , sondern AIF in Immobilien im Sinne des AIFMG. Unter einem Immobilienspezialfonds iSd
§ 1 Abs. 3 ImmoInvFG versteht man einen Immobilienfonds gemäß
§ 1 Abs. 1 ImmoInvFG, dessen Anteile nicht einem öffentlichen Anlegerkreis angeboten werden. Dabei dürfen die Anteilscheine nicht von mehr als zehn Anteilinhabern, die der Verwaltungsgesellschaft für Immobilien bekannt sein müssen und die keine natürliche Personen sind, gehalten werden. Auf Immobilienspezialfonds im Sinne des
§ 1 Abs. 3 ImmoInvFG kommen die Bestimmungen des ImmoInvFG nur nach Maßgabe des
§ 1 Abs. 3 ImmoInvFG zur Anwendung.
Es ist nicht erforderlich, dass die Immobilien durch den Immobilienfonds gehalten werden. Ist in den Fondsbestimmungen vorgesehen, dass Beteiligungen an Grundstücks-Gesellschaften durch den Fonds gehalten werden dürfen, können Liegenschaftswerte im Sinne des
§ 21 ImmoInvFG auch über solche Grundstücks-Gesellschaften gehalten werden. Bei ausländischen Immobilienfonds gilt dies entsprechend für Gesellschaften, die Grundstücks-Gesellschaften vergleichbar sind.
Der Erwerb von Anteilen sowie die Auf- oder Abstockung eines Beteiligungsausmaßes an einer Grundstücks-Gesellschaft ist gleichbedeutend mit dem Erwerb/der Veräußerung einer Immobilie oder der Erhöhung/Verminderung eines Miteigentumsanteils, verbunden mit der Verpflichtung zur Bewertung gemäß § 29 ImmoInvFG.
Ein inländischer Immobilienfonds gemäß
§ 1 Abs. 1 ImmoInvFG ist ein überwiegend aus Vermögensgegenständen im Sinne des
§ 21 ImmoInvFG bestehendes Sondervermögen, das in gleiche, in Wertpapiere verkörperte Anteile zerfällt und nach den Bestimmungen des ImmoInvFG gebildet worden ist sowie für den Vertrieb an Privatkunden gemäß
§ 2 Abs. 1 Z 36 AIFMG bestimmt ist.
Die Abgrenzung zwischen einem "AIF in Immobilien" und einem "normalen" AIF ist weder im ImmoInvFG noch im AIFMG definiert; aus aufsichtsrechtlicher Sicht handelt es sich bei einem "AIF in Immobilien" lediglich um einen speziellen AIF, der nach Maßgabe des
§ 48 Abs. 5 AIFMG zum Vertrieb an Privatkunden zu bewilligen ist. Da das Veranlagungsspektrum eines AIF nach dem AIFMG grundsätzlich unbeschränkt ist (siehe Rz 75), ist für steuerliche Zwecke die Abgrenzung zwischen "normalen" AIF im Sinne des AIFMG und AIF in Immobilien auf die Definition der "Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien" im Sinne des
§ 14 KMG zurückzugreifen; dies entspricht der Voraussetzung des
§ 48 Abs. 5 Z 1 AIFMG. Ein Fonds ist demnach ein "AIF in Immobilien", wenn er im vorangegangenen Wirtschaftsjahr mit dem investierten Kapital direkt oder indirekt überwiegend Erträge aus der Überlassung oder Übertragung von Immobilien an Dritte erwirtschaftet hat. Somit ist ein Fonds unabhängig vom Anlegerkreis als "AIF in Immobilien" anzusehen, wenn er mehr als 50% seiner Erträge aus Immobilienvermögen erwirtschaftet. Ein AIF in Immobilien wird für steuerliche Zwecke erst dann zu einem "normalen" AIF umqualifiziert (bzw. umgekehrt), wenn die 50%-Grenze zwei Geschäftsjahre hindurch unterschritten (bzw. überschritten) wird. Die Umqualifikation findet diesfalls somit erst ab dem dritten Geschäftsjahr statt.
Die Definition von "AIF in Immobilien" unterscheidet sich von der Definition eines Immobilienfonds, der eine vermögensmäßige Betrachtung anhand des investierten Fondsvolumens vorsieht. Allerdings ist davon auszugehen, dass bei Vorliegen eines Immobilienfonds iSd
§ 1 Abs. 1 ImmoInvFG stets auch ein AIF in Immobilien gegeben ist.
Die Abgrenzung zwischen einem "normalen" AIF und einem "AIF in Immobilien" ist auch für steuerliche Zwecke relevant: "AIF in Immobilien" sind aus dem Anwendungsbereich des
§ 186 InvFG 2011 ausgenommen. Stattdessen erfolgt die Besteuerung von Erträgen aus einem "AIF in Immobilien" nach
§ 40 ImmoInvFG - und zwar obwohl die aufsichtsrechtlichen Vorschriften des ImmoInvFG auf diesen nicht anwendbar sind.
§ 40 ImmoInvFG sieht vor, dass die Erträge eines "AIF in Immobilien", dessen Herkunftsmitgliedstaat Österreich ist, nach
§ 14 ImmoInvFG zu ermitteln sind und als an den Anteilinhaber ausgeschüttet gelten. Hingegen kommt bei einem "AIF in Immobilien", der eine inländische Immobilienkapitalgesellschaft gemäß
§ 7 Abs. 3 KStG 1988 ist, die Besteuerung nach
§ 40 ImmoInvFG nicht zur Anwendung; die Besteuerung erfolgt stattdessen nach allgemeinen ertragsteuerlichen Grundsätzen.
