2.1.2. Organismus zur gemeinsamen Anlage in Wertpapieren (OGAW)

2.1.2.1. Allgemeines

Ein Organismus zur gemeinsamen Veranlagung in Wertpapieren liegt nach § 2 Abs. 1 InvFG 2011 nur vor, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. auch Rz 6):

• Ausschließlicher Zweck ist die Veranlagung der beim Publikum beschafften Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in bestimmte liquide Finanzanlagen;
• Die Anteile werden auf Verlangen der Anteilinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Vermögens des OGAW zurückgenommen und ausgezahlt;
• Bewilligung in Österreich gemäß § 50 InvFG 2011 durch die FMA oder gemäß Art. 5 der Richtlinie 2009/65/EG im Herkunftsmitgliedstaat.

In Österreich kann ein OGAW - wie auch bereits im Anwendungsbereich des InvFG 1993 - nur in der sogenannten "Vertragsform" errichtet werden, dh. als Sondervermögen, das in gleiche, in Wertpapiere verkörperte Anteile zerfällt und im Miteigentum der Anteilinhaber steht sowie keine eigene Rechtspersönlichkeit hat (§ 2 Abs. 2 und § 46 Abs. 1 InvFG 2011).

Maßgebend für die Frage, ob ein inländischer oder ausländischer OGAW vorliegt, ist dessen Herkunftsstaat. Der Herkunftsstaat hängt davon ab, von welcher Behörde die Bewilligung erfolgte und die primäre Aufsicht wahrgenommen wird. Ein "inländischer" OGAW liegt daher nur dann vor, wenn die österreichische Aufsichtsbehörde (FMA) den OGAW gemäß § 50 InvFG 2011 bewilligt hat (siehe auch § 3 Abs. 2 Z 8 InvFG 2011). Der aufsichtsrechtlichen Einordnung als "inländischer" OGAW folgt auch die steuerliche Einordnung, falls für diese die Inlands- oder Auslandseigenschaft relevant ist (zB für § 188 InvFG 2011).

Zu (noch) nicht bewilligten OGAW siehe unten, Rz 75.

In § 50 InvFG 2011 werden die Voraussetzungen für die Auflage eines OGAW in Österreich beschrieben. Die Zulassung eines OGAW kann nur aufgrund einer durch die FMA erteilten Bewilligung erfolgen. Dies setzt einen Antrag und die Vorlage bestimmter Angaben und Unterlagen voraus. Die FMA erteilt im Rahmen des Bewilligungsverfahrens drei Bewilligungen, nämlich zu den Fondsbestimmungen, zur Verwaltungsgesellschaft und zur (inländischen) Depotbank. Erst wenn die Gesetzeskonformität aller drei genannten Tatbestände vorliegt, wird der OGAW bewilligt. Über die drei genannten Bewilligungen wird in der Regel in einem einzigen Bescheid abgesprochen. Die Bewilligung kann mit Bedingungen, Befristungen und/oder Auflagen verbunden werden.

Inländische OGAW können ausschließlich in der Form eines Sondervermögens, das in gleiche, in Wertpapiere verkörperte Anteile zerfällt und im Miteigentum der Anteilinhaber steht, gebildet werden (§ 2 Abs. 2 InvFG 2011 bzw. § 3 Abs. 2 Z 31 InvFG 2011). Sondervermögen bedeutet, dass die Anlagewerte und das Kapital gesondert vom Vermögen der den OGAW verwaltenden Verwaltungsgesellschaft zu halten sind. Inländische OGAW haben als Sondervermögen keine Rechtspersönlichkeit (§ 46 Abs. 1 InvFG 2011) und sind daher auch nicht konkursfähig.

Der Vertrieb von OGAW-Anteilen in Österreich ist jedoch auch dann von der FMA zu bewilligen, wenn ein OGAW, der in einem anderen Mitgliedstaat bewilligt worden ist, nicht in Form eines Sondervermögens, sondern in Trustform oder in Satzungsform gebildet worden ist (§ 140 InvFG 2011). Es handelt sich in solchen Fällen in steuerlicher und aufsichtsrechtlicher Hinsicht um ausländische Fonds (siehe Rz 91 ff).

In § 2 Abs. 1 InvFG 2011 werden die Tatbestandselemente, die ein OGAW im Sinne der OGAW-RL ungeachtet der Herkunft jedenfalls erfüllen muss, genannt. Diese Abgrenzungskriterien dienen zur Abgrenzung des Fondstyps "OGAW" von "Nicht-OGAW", ungeachtet dessen, ob es sich um einen in- oder ausländischen Fonds handelt. Soweit in anderen Gesetzen allgemein auf OGAW Bezug genommen wird (zB § 25 PKG, § 30 BMSVG usw.), müssen ausschließlich die Tatbestandsmerkmale des § 2 Abs. 1 InvFG 2011 erfüllt sein.

Als gesetzlicher Vertreter für den OGAW tritt die Verwaltungsgesellschaft im eigenen Namen und für Rechnung der Anteilinhaber auf. § 2 Abs. 2 zweiter Satz InvFG 2011 stellt klar, dass sich gesetzlich normierte Handlungspflichten für einen OGAW auf die den OGAW verwaltende Verwaltungsgesellschaft beziehen (zur Verwaltungsgesellschaft siehe Rz 34 ff).

2.1.2.2. Verwaltungsgesellschaft

Die Frage, ob ein in- oder ausländischer OGAW vorliegt, ist von der Frage, ob der OGAW von einer in- oder ausländischen Verwaltungsgesellschaft (früher Kapitalanlagegesellschaft) verwaltet wird, zu unterscheiden. Um als Verwaltungsgesellschaft mit Sitz in Österreich tätig werden zu können, bedarf es gemäß § 5 Abs. 1 InvFG 2011 einer Konzession. Aber auch Verwaltungsgesellschaften eines EWR-Mitgliedstaates können in Österreich tätig werden. Zur Unterscheidung inländischer und ausländischer Dachfonds bzw. Subfonds siehe Rz 44.

Eine Verwaltungsgesellschaft eines EWR-Mitgliedstaates kann gemäß § 36 InvFG 2011 ihre Tätigkeiten in Österreich durch die Errichtung einer Zweigniederlassung oder im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs ausüben. Die Verwaltungsgesellschaft kann dabei über ihre im Herkunftsmitgliedstaat erteilte Konzession grenzüberschreitend tätig werden, ohne dafür eine eigenständige Konzession in Österreich zu benötigen ("Single-License-Prinzip"). Für die Errichtung einer Zweigniederlassung oder das Erbringen von grenzüberschreitenden Dienstleistungen bedarf es jedoch einer Anzeige bei der FMA (§ 36 Abs. 2 InvFG 2011). Nach Durchlaufen des Anzeigeverfahrens erhält die Verwaltungsgesellschaft eine Genehmigung bzw. den sog. "Management Company Pass", welcher die Verwaltungsgesellschaft berechtigt, die angezeigten Tätigkeiten grenzüberschreitend zu erbringen.

Es kann zwischen Tätigkeiten von Verwaltungsgesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten in Österreich (§ 36 InvFG 2011) und jenen österreichischer Verwaltungsgesellschaften in anderen Mitgliedstaaten (§ 37 InvFG 2011) unterschieden werden. Wesentlich in beiden Fällen ist, dass die Heimat-Aufsichtsbehörde die zentrale Rolle für die gesetzlich vorgegebenen Angaben (zB Notifizierung) übernimmt. Damit verbunden ist auch die spezifische Aufsicht im Fall diverser Verstöße im Rahmen der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit gemäß § 38 InvFG 2011.

Durch den Management Company Pass können OGAW unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Verwaltungsgesellschaften aus einem anderen Mitgliedstaat verwaltet werden (vgl. § 36 InvFG 2011). Der Management Company Pass ermöglicht beispielsweise, dass eine österreichische Verwaltungsgesellschaft einen ungarischen Investmentfonds von Österreich aus verwalten kann.

Verwaltungsgesellschaften mit Sitz außerhalb der EU müssen, um konzessionspflichtige Geschäfte der Verwaltung eines OGAW im Inland anbieten zu können, eine Tochtergesellschaft im Inland errichten und für diese eine gesonderte Konzession beantragen (§ 5 Abs. 1 InvFG 2011). Eine grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen (zB kollektive Portfolioverwaltung) von außerhalb der EU ist nicht zulässig. Die Konzessionserteilung setzt einen Sitz des Unternehmens im Inland voraus (§ 4 Abs. 3 Z 1 BWG sowie § 5 Abs. 1 InvFG 2011).