Information des Bundesministeriums für Finanzen zum Kommunalsteuergesetz (KommStG) 1993

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2.2. An Kapitalgesellschaften wesentlich beteiligte Personen iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988

2.2.1. Dienstnehmerähnliche Beschäftigung

An Kapitalgesellschaften wesentlich beteiligte Personen iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 sind solche, die im Unternehmen einer Kapitalgesellschaft in der Art eines Dienstnehmers beschäftigt und am Stamm- oder Grundkapital mehr als 25% (un)mittelbar beteiligt sind. Diese Personen gelten als Dienstnehmer iSd KommStG 1993; dabei müssen grundsätzlich die Merkmale eines Dienstverhältnisses - ausgenommen die persönliche Weisungsgebundenheit - gegeben sein. Die Regelung ist verfassungskonform (VfGH 1.3.2001, G 109/00).

Nach der Rechtsprechung des VwGH vom 26.7.2007, 2007/15/0095, ist entscheidend, ob der Geschäftsführer bei seiner Tätigkeit im betrieblichen Organismus des Unternehmens der Gesellschaft eingegliedert ist. Das Fehlen eines Unternehmerrisikos und einer laufenden Lohnzahlung ist nur noch in solchen Fällen relevant, in denen eine Eingliederung des Gesellschafters in den Organismus der Gesellschaft nicht klar zu erkennen ist.

Es kommt nicht auf die Erfüllung einer Funktion als Organ der Gesellschaft an (VwGH 28.11.2002, 98/13/0041) bzw. ist nicht auf die Art der Tätigkeit abzustellen. Unter diese Bestimmung fällt somit nicht nur die Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer, sondern jede Art der dienstnehmerähnlichen Tätigkeit des an der Kapitalgesellschaft wesentlich Beteiligten, bspw. ein mehr als 25% beteiligter Gesellschafter, der als Kraftfahrer beschäftigt ist (VwGH 30.4.2003, 2001/13/0320), weiters ein an einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs-GmbH mehr als 25% beteiligter Gesellschafter mit der Befugnis zur Ausübung der Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers, wenn er im operativen Bereich dieser Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs-GmbH eine einem Wirtschaftsprüfer entsprechende Tätigkeit ausübt und dabei dienstnehmerähnlich tätig wird (VwGH 26.11.2003, 2001/13/0219).

2.2.2. Weisungsgebundene Person

Eine wesentlich beteiligte Person (insbesondere Gesellschafter-Geschäftsführer), die auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Beziehung weisungsgebunden ist (Beteiligung mehr als 25% bis unter 50% ohne Vereinbarung einer Sperrminorität), erzielt aus der Beschäftigung Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, wenn sie in den Organismus des Betriebes der Kapitalgesellschaft eingegliedert ist (VwGH 26.7.2007, 2007/15/0095).

2.2.3. Nicht weisungsgebundene Person

Eine wesentlich beteiligte Person (insbesondere Gesellschafter-Geschäftsführer), die auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Beziehung nicht weisungsgebunden ist (Beteiligung ab 50% oder Beteiligung mehr als 25% mit Vereinbarung einer Sperrminorität), erzielt aus der Beschäftigung Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, wenn sie in den Organismus des Betriebes der Kapitalgesellschaft eingegliedert ist. Diesem Merkmal ist entscheidende Bedeutung beizumessen; unmaßgeblich ist die Art der Entlohnung und ein Unternehmerrisiko (VwGH 10.11.2004, 2003/13/0018, verstärkter Senat).

2.2.4. Eingliederung

Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus der GmbH ist gegeben, wenn eine Person über einen längeren Zeitraum die Aufgaben der Geschäftsführung erfüllt. Die Eingliederung wird bereits durch jede nach außen hin als auf Dauer angelegt erkennbare Tätigkeit hergestellt, mit welcher der Unternehmenszweck der Gesellschaft verwirklicht wird. Unerheblich ist dabei, ob die Person im operativen Bereich der Gesellschaft oder im Bereich der Geschäftsführung tätig ist.

Der Eingliederung steht zB nicht entgegen:

• Erbringung der Tätigkeiten vom häuslichen Büro oder von der Privatwohnung aus (zB VwGH 30.1.2003, 2001/15/0124)
• Tätigwerden als Geschäftsführer für mehrere Gesellschaften (zB VwGH 18.7.2001, 2001/13/0082)
• Ausübung weiterer Tätigkeiten oder Funktionen (zB VwGH 27.3.2003, 2001/15/0135; 27.1.2000, 98/15/0200)
• Unregelmäßigkeit in der Arbeitserbringung (zB VwGH 30.11.1999, 99/14/0270, VwGH 30.11.1999, 99/14/0264)
• Delegierung von Arbeit und die Heranziehung von Hilfskräften (zB VwGH 24.9.2002, 2001/14/0106; VwGH 19.12.2001, 2001/13/0242)
• Möglichkeit des Geschäftsführers, sich in vollem Umfang vertreten lassen zu können (zB VwGH 19.12.2001, 2001/13/0151)
• Auf die zivilrechtliche Einstufung der Rechtsgrundlagen für die Tätigkeit als Geschäftsführer kommt es nicht an (zB VwGH 24.9.2003, 2001/13/0258). Das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers kann ein Dienstvertrag iSd §§ 1151 ff ABGB, ein so genannter freier Dienstvertrag, ein Werkvertrag oder ein Auftrag sein. Während beim Werkvertrag ein bestimmter Erfolg geschuldet wird, ist beim Dienstvertrag und beim freien Dienstvertrag die Arbeit selbst Leistungsinhalt.
• Ein gegen die Eingliederung sprechender Werkvertrag kann nur angenommen werden, wenn die Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, etwa in Form eines durch die Geschäftsführung abzuwickelnden konkreten Projektes, vereinbart ist (VwGH 30.11.1999, 99/14/0270). Hingegen ist Eingliederung gegeben, wenn Gegenstand des Vertrages eine auf Dauer angelegte und damit zeitraumbezogene Erbringung von Leistungen ist. Daran ändert nichts, wenn der "Werkvertrag" zwischen GmbH und Geschäftsführer jährlich neu geschlossen wird (zB VwGH 18.12.2002, 2001/13/0208).
• Zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft, die im Hinblick auf die betreffende Tätigkeit Marktchancen nicht nutzen kann und über keinen eigenständigen, sich von der natürlichen Person abhebenden geschäftlichen Betrieb verfügt (zB ein Vorstand gründet eine GmbH und wickelt sein Anstellungsverhältnis über die GmbH ab). Die Vergütungen sind in diesem Fall dem Vorstand unmittelbar als natürliche Person zuzurechnen (vgl. EStR 2000 Rz 104).
• Ein Geschäftsführer, der etwa nur an einem Tag pro Woche in der Betriebsstätte anwesend ist und im Übrigen die Geschäftsführung vom Ort seines Einzelunternehmens aus leitet (VwGH vom 28.10.2009, 2008/15/0190).

2.2.5. Unternehmerrisiko

Unternehmerrisiko liegt vor, wenn der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmen- als auch die Ausgabenseite maßgeblich zu beeinflussen, und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weit gehend selbst gestalten kann.

Nur ein deutlich ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko steht bei weisungsgebundenen Personen (Rz 7) Einkünften iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 und damit einer Kommunalsteuerpflicht entgegen. Hierbei kommt es auf die tatsächlich verwirklichten Vereinbarungen an.

2.2.5.1. Gesellschafterwagnis ist ohne Bedeutung

Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht für den eigenen Betrieb, sondern für den der Kapitalgesellschaft und somit für einen fremden Betrieb tätig (Trennungsprinzip). Der Gesellschafter ist daher in seiner Funktion als Geschäftsführer der GmbH und nicht als "Einzelkaufmann" für den Betrieb der GmbH tätig (zB VwGH 24.10.2002, 2002/15/0130).

Es kommt nur auf das Unternehmerwagnis in Bezug auf die Eigenschaft als Geschäftsführer und nicht auf ein Wagnis aus der Stellung als Gesellschafter oder auf das Unternehmerwagnis der Gesellschaft an. Bspw. hängt die Übernahme der Haftung durch den Gesellschafter-Geschäftsführer für einen der GmbH gewährten Bankkredit oder die Übernahme einer Bürgschaft für Verbindlichkeiten der GmbH primär mit der Stellung des Gesellschafter-Geschäftsführers als Gesellschafter und nicht mit jener als Geschäftsführer zusammen und hat zudem keine Auswirkungen auf die Höhe des Geschäftsführerbezuges (zB VwGH 31.3.2003, 2003/14/0023; VwGH 27.1.2000, 98/15/0200; VwGH 26.11.1996, 96/14/0028; LStR 2002 Rz 338).

2.2.5.2. Im Regelfall kein Unternehmerrisiko

Eine Geschäftsführungstätigkeit wird im Regelfall ohne Unternehmerrisiko entfaltet, wenn der Geschäftsführer eine laufende, der Höhe nach etwa gleich bleibende Entlohnung erhält und ihm die anfallenden Aufwendungen für Fahrten und Dienstreisen von der GmbH ersetzt werden. Für die Annahme einer laufenden Entlohnung reicht es aus, wenn die Geschäftsführervergütung jährlich ausbezahlt oder gutgeschrieben wird (zB VwGH 26.2.2004, 2001/15/0192).

Ein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko des Geschäftsführers liegt jedenfalls nicht vor,

• wenn er nicht tatsächlich von wesentlichen Einnahmenschwankungen betroffen ist, sondern lediglich vertraglich bei bestimmten Einnahmeszenarien oder Wirtschaftssituationen mögliche Rechtsfolgen vereinbart wurden.
• wenn ein Teil der Entlohnung vom Erfolg der Gesellschaft abhängig ist (VwGH 24.6.2003, 2003/14/0016);
• wenn der Fixbezug bei einer negativen allgemeinen Wirtschaftsentwicklung gekürzt wird (VwGH 31.3.2003, 2003/14/0023);
• wenn er die Sozialversicherungsbeiträge selbst zu tragen hat, weil die Beiträge in einer von vornherein absehbaren Relation zu den Geschäftsführer-Bezügen stehen und der Arbeitnehmeranteil der Sozialversicherungsbeiträge auch von "klassischen" Dienstnehmern iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 getragen wird. Die GmbH kann ohne Änderung der wirtschaftlichen Gegebenheiten dem Geschäftsführer die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge überlassen und im Gegenzug seinen Bruttobezug korrespondierend erhöhen (zB VwGH 30.10.2001, 2001/14/0115);
• wenn er zusätzlich zu einem im Vordergrund stehenden Fixbezug eine Erfolgsprämie erhält (leistungsbezogene Entlohnungssysteme sind bei leitenden Angestellten nicht ungewöhnlich, zB VwGH 28.5.2002, 2001/14/0169);
• wenn der Ersatz von Reisekosten nicht lückenlos erfolgt;
• wenn er Handwerkszeug oder Arbeitskleidung beizustellen hat (VwGH 30.11.1999, 99/14/0270);
• wenn er Anspruch auf Betriebspension hat; dieser Umstand ist ein starkes Indiz gegen das Unternehmerrisiko, vermag doch eine Betriebspension als weitere Entlohnung für die Geschäftsführungstätigkeit ein allfälliges Risiko des Geschäftsführers betreffend die Höhe des Jahresbezuges abzufedern (VwGH 25.9.2001, 2001/14/0066);
• wenn er Anspruch auf eine Abfertigung hat;
• wenn die Vergütung von der Zahl der geleisteten Arbeitsstunden abhängt (VwGH 26.11.2003, 2001/13/0219).

2.2.5.3. Relevantes Unternehmerrisiko

Ein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko des Geschäftsführers liegt bspw. vor,

• wenn die vertragliche Regelung der Entlohnung tatsächlich zu starken Schwankungen der Jahresbezüge und gelegentlichem Ausfallen dieser Bezüge mit tatsächlicher Rückzahlung der monatlichen Akontozahlungen führt (VwGH 25.9.2001, 2001/14/0066). Dabei muss ein Zusammenhang zum wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft bestehen und durch Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer festgelegt sein. Hingegen begründet eine bei Eintreten einer Verlustsituation mögliche Reduktion des vorgesehenen Stundensatzes auf 40% kein für einen Unternehmer typisches Risiko, sondern lässt vielmehr einen vom Erfolg der Geschäftsführertätigkeit unabhängigen Fixbezug erkennen (VwGH 31.3.2004, 2004/13/0021). Auch haben vom Geschäftsführer frei verfügbare Änderungen der Höhe seiner Bezüge mit einem Unternehmerrisiko nichts gemein (VwGH 29.1.03, 2002/13/0186; VwGH 19.12.2001, 2001/13/0086);
• wenn sich der Geschäftsführerbezug gleichsam als Gewinn (allenfalls Verlust) aus der Summe der vom Geschäftsführer realisierten Projekte darstellt und/oder ein Ausfall des Geschäftsführerbezuges (bzw. ein Verlust) in einem Jahr objektiv erwartet werden kann (VwGH 29.1.2003, 2002/13/0186);
• wenn die Geschäftsführervergütung ausschließlich am Umsatz abzüglich der Gemeinkosten und abzüglich des Gewinnes orientiert ist.

2.2.5.4. Tatsächliche Abwicklung der Entlohnung

Entscheidend sind die tatsächlich verwirklichten Vereinbarungen, die vertragliche Regelung allein ist nicht ausschlaggebend.

• Besteht gemessen am Vertrag Unternehmerrisiko, dann ist dies an den tatsächlichen Verhältnissen zu verifizieren.

• Geschäftsführer hat die Geschäftsführungskosten zu tragen. Erhält er dennoch höhere über einen längeren Zeitraum konstante Bezüge, ist kein Unternehmerrisiko gegeben.
• Werden Arbeitsleistungen des Gesellschafter-Geschäftsführers durch lineare bzw. alineare Gewinnausschüttungen abgegolten, ist Rz 80 zu beachten.

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