VwGH 2013/11/0122

Spruch:

I. zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird - soweit sie die Spruchpunkte 1. bis 5. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses betrifft - als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

II. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.

Begründung

Mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 23. April 2013 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der t-GmbH mit näher genanntem Sitz zu verantworten, dass die t-GmbH als Arbeitgeberin an ihrem Sitz die in den Spruchpunkten 1. bis 8. genannten Arbeitnehmer beschäftigt habe, ohne ihnen zumindest den nach Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn, unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien der Arbeitnehmer, zu leisten. Nach der Einstufung (durch die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse - BUAK) der in den Spruchpunkten 1. bis 5. genannten Arbeitnehmer als angelernte Arbeiter im Kontrollzeitpunkt 21. Juni 2011 bei einem Bauvorhaben (an näher genannter Adresse) und den in den Spruchpunkten 6. bis 8. genannten Arbeitnehmern als Facharbeiter im Kontrollzeitpunkt 7. Juli 2011 bei einem Bauvorhaben (an näher genannter Adresse) sei auf die in den Spruchpunkten genannten Arbeitnehmer der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe anzuwenden und gebühre den Arbeitnehmern ein näher genannter Bruttostundenlohn. Nach Kontrolle der Lohnunterlagen sei festgestellt worden, dass die in den Spruchpunkten 1. bis 6. und 8. genannten Arbeitnehmer für die Monate Mai und Juni 2011 und der im Spruchpunkt 7. genannte Arbeitnehmer für den Monat Juni 2011 einen im Einzelnen bezeichneten Bruttostundenlohn erhalten haben und somit hinsichtlich jedem der im Spruch genannten Arbeitnehmer eine Unterentlohnung (in näher genannter Höhe) vorliege.

Der Beschwerdeführer habe dadurch hinsichtlich jedes im Spruch genannten Arbeitnehmers eine Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs. 1 VStG iVm. § 7i Abs. 3 AVRAG iVm. dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSDB-G) begangen; hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 5. werde jeweils eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 96 Stunden), hinsichtlich der Spruchpunkte 6. bis 8. jeweils eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-

(Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden), jeweils gemäß § 7i Abs. 3 AVRAG, verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

I. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 152/2011, lauten (auszugsweise):

"Strafbestimmungen

§ 7i (1) ...

(3) Wer als Arbeitgeber/in ein/en Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

(4) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass die Unterschreitung des Grundlohns gering oder das Verschulden des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin geringfügig ist, hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen, sofern der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet und eine solche Unterschreitung des Grundlohns durch den/die Arbeitgeber/in das erste Mal erfolgt. Hat das Kompetenzzentrum LSDB, der zuständige Krankenversicherungsträger oder die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse bei erstmaliger Unterschreitung des Grundlohns von einer Anzeige abgesehen oder hat die Bezirksverwaltungsbehörde von der Verhängung einer Strafe abgesehen, ist bei der erstmaligen Wiederholung der Unterschreitung zumindest die Mindeststrafe zu verhängen. Im Fall des ersten und zweiten Satzes ist § 21 Abs. 1 VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz vom tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

..."

1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988 idF BGBl. I Nr. 24/2011, lauten (auszugsweise):

"Abschnitt II

Allgemeine Grundsätze

Arbeitgeberpflichten

§ 5. (1) Die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, werden durch die Überlassung nicht berührt.

...

Vereinbarungen zum Nachteil der Arbeitskraft

§ 8. (1) Ansprüche, die der überlassenen Arbeitskraft nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz oder nach anderen zwingenden Rechtsvorschriften zustehen, können vertraglich nicht ausgeschlossen werden.

(2) Vereinbarungen zwischen dem Überlasser und dem Beschäftiger, die der Umgehung gesetzlicher Bestimmungen zum Schutz der Arbeitskraft dienen, sind verboten.

...

Abschnitt III

Besondere Bestimmungen

Ansprüche der Arbeitskraft

§ 10. (1) Die Arbeitskraft hat Anspruch auf ein angemessenes, ortsübliches Entgelt, das mindestens einmal monatlich auszuzahlen und schriftlich abzurechnen ist. Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, denen der Überlasser unterworfen ist, bleiben unberührt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche oder gesetzlich festgelegte Entgelt Bedacht zu nehmen.

...

(4) Die Vergleichbarkeit ist nach der Art der Tätigkeit und der Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers sowie der Qualifikation der Arbeitskraft für diese Tätigkeit zu beurteilen.

..."

1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Kollektivvertrages für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung idF vom 1. Jänner 2011 lauten (auszugsweise):

"IX. MINDESTLÖHNE

1. Mindestlohn/Grundlohn (Mindeststundenlöhne)

Sowohl während der Dauer einer Überlassung als auch in überlassungsfreien Zeiten (Stehzeiten) darf der Stundenlohn keinesfalls geringer sein als der nach den folgenden Bestimmungen zu zahlende Mindestlohn, abzüglich des Arbeitnehmerbeitrages zur Weiterbildung gemäß Abschnitt XVa Punkt 3. Die nachstehenden Mindestlöhne gelten ferner auch für Arbeitnehmer, die im Überlasser-Betrieb selbst beschäftigt sind.

BG F Techniker

....................................................................

........................... EUR 15,09

BG E Qualifizierter Facharbeiter

....................................................................

EUR 12,26

BG D Facharbeiter

....................................................................

...................... EUR 10,69

BG C Qualifizierter Arbeitnehmer

...................................................................

EUR 9,53

BG B Angelernter Arbeitnehmer

....................................................................

.. EUR 8,48

BG A Ungelernter Arbeitnehmer (im 1. Jahr der Betriebszugehörigkeit) ....... EUR 7,93

2. Beschäftigungsgruppenmerkmale

...

Beschäftigungsgruppe D - Facharbeiter: Abgeschlossene Berufsausbildung (Lehrabschlussprüfung) oder gleichwertige Ausbildung mit Abschluss, auch Lehrabschlussprüfung in technologisch verwandten bzw. technologisch ähnlichen Berufen; Befähigung, berufseinschlägige Arbeiten nach Anweisung verantwortungsbewusst zu verrichten.

...

Beschäftigungsgruppe B - Angelernter Arbeitnehmer:

Arbeitnehmer mit einer Zweckausbildung, entsprechender Arbeitserfahrung und Verantwortung. Ferner ungelernte Arbeitnehmer nach dem ersten Jahr der Betriebszugehörigkeit.

Beschäftigungsgruppe A - Ungelernter Arbeitnehmer:

Arbeitnehmer ohne Zweckausbildung, die für einfachste Tätigkeiten eingestellt werden, im 1. Jahr der Betriebszugehörigkeit.

Arbeitnehmer mit abgeschlossener Berufsausbildung (Lehrabschlussprüfung) sind in eine der Facharbeiter-Beschäftigungsgruppen einzustufen, es sei denn, dass sie tatsächlich ausschließlich außerhalb des erlernten Lehrberufes und auch außerhalb technologisch verwandter bzw. technologisch ähnlicher Berufe eingesetzt werden.

...

3. Überlassungslohn

Für die Dauer der Überlassung besteht Anspruch auf den im Beschäftiger-Betrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlenden kollektivvertraglichen Lohn (ggf. Satzung, Mindestlohntarif, Gesetz, Verordnung usw.), wenn dieser höher ist, als der in Pkt. 1 und 2 geregelte Mindestlohn/Grundlohn.

...

5. Ortsübliches und angemessenes Entgelt

Durch die vollständige Bezahlung des Mindestlohnes/Grundlohnes (Pkt. 1 und 2), unter Beachtung der Bestimmungen über das Überlassungsentgelt erhält der überlassene Arbeitnehmer das ortsübliche und angemessene Entgelt.

..."

1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe, abgeschlossen zwischen dem Fachverband der Bauindustrie, der Bundesinnung Bau und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Bau-Holz, idF vom 1. Mai 2011 lauten (auszugsweise):

"§ 5. ARBEITSLÖHNE

I. Allgemeine Bestimmungen

1. Für die Entlohnung ist der Lohn der Arbeitsstelle, für welche der Arbeitnehmer aufgenommen wurde, maßgebend (Einstelllohn).

2. Die Lohnsätze für die einzelnen Beschäftigungsgruppen werden in einer Lohntafel festgelegt.

...

II. Lohnsätze

Die Lohnsätze sind im Anhang bzw. in der Beilage enthalten und bilden einen Bestandteil dieses Kollektivvertrages.

...

ANHANG I (GEM. § 5/2)

LOHNORDNUNG

Beschäftigungsgruppeneinteilung

...

II. Facharbeiter

(das sind Arbeitnehmer, die in ihrem erlernten Beruf beschäftigt werden bzw. für die Beschäftigung in diesem Beruf als Facharbeiter vermittelt oder aufgenommen wurden):

1. a) Vorarbeiter,
2. b) Facharbeiter.

   III. Angelernte Bauarbeiter

   (das sind für besondere Arbeiten qualifizierte Arbeiter):

   ...

   b) ...

   Steinmaurer

   ...

   c)

   Schaler,

   ...

   d) ...

   Betonierer

   ...

   Maschinist ...

   ...

   IV. Bauhilfsarbeiter und Bauhilfsarbeiterinnen

   a) bis zum vollendeten 18. Lebensjahr in den ersten sechs Monaten der Betriebszugehörigkeit,

   b) nach dem vollendeten 18. Lebensjahr bzw. bis zum vollendeten 18. Lebensjahr nach sechs Monaten Betriebszugehörigkeit.

   ...

   ANHANG X

   VEREINBARUNG

   für den Bereich des Kollektivvertrages

   Bauindustrie und Baugewerbe

   Leiharbeit:

   Die KV-Parteien vereinbaren nachfolgenden Text als Anhang zum Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe:

   'Die Bundesinnung Bau und der Fachverband der Bauindustrie verpflichten sich, darauf hinzuwirken, dass auf den Baustellen der Mitgliedsfirmen nur Arbeitnehmer Verwendung finden, die in ordnungsgemäßen Arbeitsverhältnisses stehen, wobei die jeweiligen arbeitsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen sowie kollektivvertraglichen Bestimmungen anzuwenden sind.

   Die Arbeitskräfte haben Anspruch auf ein angemessenes, ortsübliches Entgelt, das mindestens einmal im Monat auszuzahlen und schriftlich abzurechnen ist.

   Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche Entgelt Bedacht zu nehmen.'

   ..."

   2. Die Beschwerde ist hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 5. unbegründet.

2.1.1. Den Feststellungen des angefochtenen Bescheides liegen - soweit hier von Interesse - folgende Annahmen zugrunde:

Die in den Spruchpunkten 2. bis 5 genannten Arbeitnehmer wurden von der t-GmbH dem Krankenversicherungsträger laut den Beschäftigungsmeldungen zumindest als angelernte Arbeiter gemeldet. Nichts Gegenteiliges wurde hinsichtlich des in Spruchpunkt 1. genannten Arbeitnehmers behauptet. Hinsichtlich der Spruchpunkte 2. und 4. bis 5. wurde sogar eine Tätigkeit als Facharbeiter mitgeteilt.

Die in den Spruchpunkten genannten Arbeitnehmer wurden laut der (aktenkundigen) Auftragsbestätigung vom 26. April 2011 als "Bau Facharbeiter", sohin zumindest als angelernte Arbeiter überlassen. Auch aus den Überlassungsmitteilungen, die den Arbeitern ausgehändigt wurden, ist als voraussichtliche Tätigkeit "Bauarbeiter" genannt.

Wie sich aus der Kontrolle am 21. Juni 2011 und dem währenddessen angefertigten, von den in den Spruchpunkten 1. bis 3. genannten Arbeitnehmer unterschriebenen Baustellenerhebungsprotokoll ergibt, wurden diese auch zumindest als angelernte Arbeiter bei einem Dritten beschäftigt. Dass auch die in den Spruchpunkten 4. und 5. genannten Arbeitnehmer zumindest als angelernte Arbeiter beschäftigt wurden, hat der Beschwerdeführer nicht konkret bestritten.

2.1.2. Der Beschwerdeführer hat die dem Krankenversicherungsträger angezeigten Beschäftigungsmeldungen im Verfahren selbst vorgelegt und es ist davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer zumindest als angelernte Arbeiter bei der t-GmbH angestellt waren.

Des Weiteren hat er nicht bestritten, dass aus der Auftragsbestätigung vom 26. April 2011 deutlich hervorgeht, dass die Arbeitnehmer zumindest als angelernte Arbeiter überlassen wurden.

Zuletzt hat der Beschwerdeführer auch nicht substantiiert bestritten, dass die Arbeitnehmer auch zumindest als angelernte Arbeiter bei einem Dritten eingesetzt worden sind.

Die Beschwerde tritt folglich den tragenden Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde, dass die genannten Arbeitnehmer zumindest als angelernte Arbeiter angestellt, überlassen und bei einem Dritten eingesetzt worden sind, nicht mit konkretem Vorbringen entgegen.

2.1.3. Im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen, die Zeugenaussage des Kontrollorgans T.S. und das von den Arbeitnehmern unterschriebene Baustellenerhebungsprotokoll ist die Beweiswürdigung der belangten Behörde dahin, dass die genannten Arbeitnehmer zumindest als angelernte Arbeiter angestellt, überlassen und bei einem Dritten eingesetzt worden sind, vom Verwaltungsgerichtshof nicht zu beanstanden. Sofern die Beschwerde auf eine im Verwaltungsstrafverfahren vorgelegte Urkunde "Überlassung von Bau Personal" vom 11. Juli 2011 hinweist, aus welcher hervorgehe, dass die in den Spruchpunkten 1. bis 3. genannten Arbeitnehmer unterschriftlich bestätigt hätten, sie wären bei der t-GmbH als Bau-Helfer beschäftigt und auf der Baustelle für Hilfstätigkeiten im Einsatz und auch der Polier der Baustelle unterschriftlich bestätigte, die genannten Arbeitnehmer wären als Bau-Hilfsarbeiter beschäftigt und würden nur Hilfstätigkeiten verrichten, wird vor dem Hintergrund der Aktenvorlage, wie zB der Auftragsbestätigung vom 26. April 2011, den Überlassungsmitteilungen, den Verdienstnachweisen der Arbeitnehmer für die Monate Mai und Juni 2011 sowie der Meldungen an den Krankenversicherungsträger, keine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde, diese Urkunde betreffe nicht den verfahrensgegenständlichen Zeitraum und es komme dieser Urkunde keine relevante Beweiskraft zu, aufgezeigt.

2.1.4. Hat aber die t-GmbH die genannten Arbeitnehmer zumindest als angelernte Arbeiter angestellt und überlassen, und wurden sie zumindest als angelernte Arbeiter bei einem Dritten beschäftigt, so hatte sie den Arbeitnehmern gemäß § 10 Abs. 1 AÜG sowie Abschnitt IX. Pkt. 3. des Kollektivvertrages für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung und dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe zumindest das Entgelt eines angelernten Arbeiters nach dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe zu zahlen, da für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche oder gesetzlich festgelegte Entgelt Bedacht zu nehmen ist, welches höher ist als das kollektivvertragliche Entgelt für angelernte Arbeiter nach dem Kollektivvertrag für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung.

Die kollektivvertragliche Entlohnung als angelernte Arbeiter nach dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe ist unbestritten nicht erfolgt, da die t-GmbH, wie aus den vorgelegten Verdienstnachweisen der Arbeitnehmer ersichtlich, die genannten Arbeitnehmer nur als Hilfsarbeiter und nicht als angelernte Arbeiter nach dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe entlohnt hat.

2.1.5. Da somit jedenfalls eine Unterentlohnung der Arbeitnehmer erfolgt ist, kann die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer und als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der t-GmbH habe eine Verwaltungsübertretung nach § 7i Abs. 3 AVRAG begangen, da die t-GmbH als Arbeitgeberin Arbeitnehmer beschäftigt habe, ohne diesen zumindest den nach dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

2.1.6. Gegen die Strafhöhe, die im Übrigen die Mindeststrafe nicht überschreitet, bringt die Beschwerde nur vor, der Beschwerdeführer sei Geschäftsführer eines Unternehmens mit ca. 1.500 Mitarbeitern, die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit sei bei der Bewertung von Milderungsgründen auf Grund der Größe des Unternehmens mit entsprechender Gewichtung positiv zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer übersieht jedoch, dass die belangte Behörde seine Unbescholtenheit sowie die im Berufungsverfahren erfolgten Lohnnachzahlungen ohnehin als strafmildernd berücksichtigt hat und hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 3. sowie 5. eine Herabsetzung auf die Mindeststrafe vorgenommen hat.

2.1.7. Aus diesen Erwägungen erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

2.2. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

II. Gemäß § 33a VwGG idF BGBl. I Nr. 51/2012 kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid u.a. eines Unabhängigen Verwaltungssenates durch Beschluss ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Bescheid von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird, in Verwaltungsstrafsachen und Finanzstrafsachen jedoch nur dann, wenn eine Geldstrafe von höchstens EUR 1.500,-- verhängt wurde.

Das Beschwerdevorbringen zeigt nicht auf, dass die Entscheidung über die Beschwerde von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 33a VwGG abhängt. Somit konnte in dem im Spruch genannten Umfang von der Ermächtigung gemäß § 33a VwGG Gebrauch gemacht werden und die Behandlung der Beschwerde insoweit abgelehnt werden.

Wien, am 27. Jänner 2014