VwGH 2013/05/0185

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Eingabe vom 9. Juli 2012 erstattete der Beschwerdeführer eine "Bauanzeige" betreffend die Errichtung einer Ziegelmauer. Er führte aus, zum Zweck der Schließung der Baulücke werde die schon bestehende Feuermauer weitergeführt. Mit dieser Feuermauer, die fast bis zur Dachtraufe des Nachbargebäudes reichen werde, solle auch den vom Nachbarn erhobenen Vorwürfen, dass Niederschlagswasser über die Dehnfuge am Rande der Carport-Decke eindringe und Schäden am Nachbargebäude verursache, wirksam entgegengetreten werden. Aus den Einreichplänen ergibt sich, dass die an der Nachbargrenze errichtete Seitenwand eines Carports durch die gegenständlich geplante "Feuermauer" erhöht werden soll.

Mit Schreiben der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 14. August 2012 wurde dem Beschwerdeführer ein Aktenvermerk des bautechnischen Amtssachverständigen Ing. N vom selben Tag übermittelt und ihm aufgetragen, weitere Unterlagen nachzureichen.

In weiterer Folge gab der Beschwerdeführer (auf offenbar elektronischem Weg) eine undatierte Stellungnahme ab, legte weitere Unterlagen vor und beantragte die behördliche Kenntnisnahme des angezeigten Bauvorhabens.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 30. August 2012 wurde die Ausführung des Bauvorhabens gemäß § 25a Abs. 1 der Oberösterreichischen Bauordnung 1994 (BO) untersagt. Begründend wurde ausgeführt, es handle sich um eine Einfriedung. Gemäß § 29 Abs. 2 des Oberösterreichischen Bautechnikgesetzes (BTG) seien Einfriedungen nur mit einer Gesamthöhe von maximal 2 m zulässig. Die geplante Ziegelmauer überschreite diese Gesamthöhe bei weitem.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen Berufung, die mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 28. Februar 2013 als unbegründet abgewiesen wurde. Begründend wurde von der Berufungsbehörde im Wesentlichen ausgeführt, die 18 cm breite Ziegelmauer solle freistehend direkt an der Nachbargrundgrenze in einer Länge von 10,88 m errichtet werden. Sie solle unter der Dachtraufe des Nachbargebäudes enden und weise eine Gesamthöhe von über 5 m auf. Die Ziegelmauer diene dazu, das Grundstück einzufrieden, nach außen abzuschließen sowie als Schutz gegen störende Einflüsse von außen (Wasser, Blicke der Nachbarn, Betreten der Liegenschaft des Beschwerdeführers durch Öffnungen in der Feuermauer der Nachbarliegenschaft durch Mensch und Tier) dienen. Das Grundstück des Beschwerdeführers solle damit schützend umgeben sein. Es handle sich folglich um eine Einfriedung, die nur mit einer Gesamthöhe von maximal 2 m zulässig sei. Die geplante Ziegelmauer überschreite diese Gesamthöhe bei weitem.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Vorstellung, die mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid als unbegründet abgewiesen wurde. Begründend wurde von der belangten Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für die Qualifikation des Bauvorhabens als Einfriedung seien alle erfüllt. Einfriedungen dürften aber eine Höhe von 2 m über dem Erdboden, und zwar über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände, nicht überschreiten, außer der Verwendungszweck würde eine größere Höhe erfordern. Da die Höhe der Einfriedung nach dem natürlichen Gelände zu bemessen sei, sei sie grundsätzlich dann unzulässig, wenn sich (einschließlich des Teils der Mauer für das Carport, die sich über dem höher gelegenen natürlichen Gelände befinde) bezogen auf dieses Niveau eine größere Höhe als 2 m ergebe. Es sei also immer auf das als Urgelände bezeichnete Niveau abzustellen und nicht auf das neue Gelände, das durch die Errichtung des Carports entstanden sei. Die Höhe der gegenständlichen Einfriedung betrage etwa 5 m und überschreite daher die zulässige Höhe von 2 m um mehr als das Doppelte. Das Erfordernis einer größeren Höhe als 2 m auf Grund des Verwendungszweckes sei nicht gegeben. Ein besonderer Verwendungszweck, der die Errichtung einer höheren Einfriedung zuließe, wäre bei Lärm- und Schallschutzwänden gegeben, die jedoch zur Erreichung eines ausreichenden Lärmschutzes erforderlich sein müssten. Für die Notwendigkeit einer Lärm- oder Schallschutzwand gebe es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Auch der Beschwerdeführer bringe diesbezüglich nichts vor. Der Zweck, dass mit dem Bauvorhaben das Eindringen von Niederschlagswässern auf das Grundstück des Nachbarn verhindert werden solle, sei schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil mangels dichten Abschlusses am oberen Ende der Mauer die Gefahr eines Wassereintritts trotzdem bestehe. Das Gesims des Nachbarn biete keinen ausreichenden Schutz vor einem Wassereintritt. Für den so bezeichneten Zweck bestünde daher schon nach allgemeiner Lebenserfahrung ein zusätzliches Abdichtungserfordernis. Abgesehen davon sei der einzige Zweck einer Einfriedung die Abgrenzung der Liegenschaft. Die Abdichtung vor Wassereintritt sei kein legitimer und typischer Zweck einer Einfriedung. Damit könne die Notwendigkeit einer größeren Höhe als 2 m nicht begründet werden. Dass es sich um eine Stützmauer bzw. Absturzsicherung handle, sei ebenso nicht nachvollziehbar, zumal, wie vom bautechnischen Amtssachverständigen festgestellt worden sei, die Attika (Anmerkung: die nach der Aktenlage bereits auf dem Carport vorhanden ist) bereits hoch genug sei und eine Stützmauer nicht erforderlich sei. Auch das Argument hinsichtlich der nachträglich geschaffenen Feuermauer gehe ins Leere, weil auch dazu der bautechnische Amtssachverständige festgestellt habe, dass Feuermauern nur bei der Errichtung von Gebäuden unmittelbar an der Nachbargrundgrenze notwendig seien. Es sei somit eine Einfriedung gegeben, die jedoch eine unzulässige Höhe aufweise.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig abzuändern bzw. aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im gesamten Verfahren nicht zum Ausdruck gebracht, dass das Vorhaben eine Einfriedung sei oder einen Zweck verfolge, der auf die Eigenschaft einer Einfriedung schließen ließe. Die Anzeigeunterlagen stellten eine 1,8 m hohe Ziegelmauer dar, die auf dem Dach eines Carports in dessen Länge an der Grundgrenze errichtet werden solle. In der Baubeschreibung habe der Beschwerdeführer als Verwendungszweck angegeben, dass durch das Hochführen einer Mauer bis knapp unter die Dachtraufe (Gesims) des Nachbarobjektes verhindert werden solle, dass Niederschlagswässer über die Dehnfuge am Rande des Carportdaches eindrängen und Schäden am Nachbargebäude verursachten. Das Abdichten dieser Fuge (etwa durch eine Verblechung oder Silikon), was zwangsläufig einen Kontakt mit dem Nachbargebäude und somit fremden Eigentums nach sich zöge, sei ihm vom Nachbarn untersagt worden. Dass die Abdichtung vor Wassereintritt kein für eine Einfriedung charakteristischer Zweck sei, sei von der belangten Behörde dezidiert festgestellt worden. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde werde allerdings ein Regenwassereintritt nach den Einreichunterlagen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Im Laufe des Verfahrens habe der Beschwerdeführer als weiteren Zweck des Bauvorhabens bekannt gegeben, dass durch die Errichtung der gegenständlichen Ziegelmauer parallel zur Außenmauer des Nachbargebäudes insofern den Intentionen des Gesetzgebers zur Hintanhaltung einer Brandausbreitung auf Nachbarliegenschaften entsprochen werde, als die eigentlich dem Nachbarn zukommende Verpflichtung, sein Gebäude mit einer öffnungslosen Feuermauer abzuschließen, im Ergebnis vom Beschwerdeführer übernommen werde. Auch der Zweck der Verhinderung einer Brandausbreitung stelle keine für eine Einfriedung typische Eigenschaft dar. Führe man sich vor Augen, dass das angezeigte Bauvorhaben auf einem anderen Bauwerk (Carport) in der Höhe des ersten Obergeschoßes errichtet werden solle und sich die geplante Mauer ausschließlich auf jenen Bereich der Grundgrenze erstrecke, wo sich unmittelbar hinter der Mauer die ostseitige Außenwand des Nachbargebäudes befinde (also ein vor dem Eindringen zu schützender Bereich der Liegenschaft des Beschwerdeführers faktisch nicht vorhanden sei), könne es keinem Zweifel unterliegen, dass der für eine Einfriedung typische Zweck des "schützenden Umgebens" der Liegenschaft des Beschwerdeführers dem angezeigten Bauvorhaben nicht zukomme. Erwähnenswert sei, dass der Beschwerdeführer zum Schutzzweck "Verhinderung des Betretens" seiner Liegenschaft durch Öffnungen in der Feuermauer der Nachbarliegenschaft durch Mensch und Tier darauf hingewiesen habe, dass er seit Jahrzehnten am gegenständlichen Standort wohne und nicht ein einziges Mal ein Mensch oder ein Tier über ein Fenster in der Feuermauer seine Liegenschaft betreten habe. Die belangte Behörde sei darauf nicht eingegangen, sodass angenommen werden könne, dass sie auch diesen theoretisch einzig denkbaren, für eine Einfriedung sprechenden Zweck nicht als gegeben annehme. Selbst unter der (ausdrücklich bestrittenen) Annahme, es handle sich um eine Einfriedung, wäre die Anzeigefähigkeit gegeben. Die belangte Behörde habe zur Höhe der angezeigten Ziegelmauer auch die Höhe des bereits bestehenden (nicht verfahrensgegenständlichen) Carports addiert. Diese Vorgangsweise entspreche nicht den Intentionen des Gesetzes. § 29 Abs. 2 Z 1 BO (gemeint offenbar: BTG) stelle auf die Höhe der Einfriedung als solche ab, gehe also erkennbar vom Normalfall aus, dass die Einfriedung auf dem natürlichen Gelände ansetze. In Fällen hingegen, wo eine Einfriedung auf einem Gebäude oder einer anderen baulichen Anlage errichtet werde, könne bei der Höhenbemessung nicht auf die Höhendifferenz zwischen dem relevanten natürlichen Gelände und dem höchsten Punkt der Einfriedung (also die Summe der Höhe der Baulichkeit und der Höhe der aufgesetzten Einfriedung) abgestellt werden. Dies hätte stets eine Unzulässigkeit der Einfriedung zur Folge. Eine der Intention des Gesetzes entsprechende Anwendung gebiete es daher, bei der Beurteilung der zulässigen Höhe einer auf einem Gebäude befindlichen Einfriedung die Höhe des Gebäudes von der Gesamthöhe der Einfriedung in Abzug zu bringen. Unter diesem Blickwinkel habe das Bauvorhaben (unter der Prämisse, es sei eine Einfriedung) eine Höhe von lediglich 1,8 m über dem maßgeblichen tiefer liegenden natürlichen Gelände und sei daher gesetzeskonform. Zum selben Ergebnis führe eine gesetzeskonforme Anwendung der Ausnahmeklausel in § 29 Abs. 2 Z 1 BO (gemeint offenbar: BTG). Unterstellte man nämlich tatsächlich den für eine Einfriedung typischen Schutzzweck, die Liegenschaft des Beschwerdeführers schützend zu umgeben, also etwa zu verhindern, dass Personen von den Fenstern in der Feuermauer des Nachbargebäudes auf sein Grundstück eindrängen, so könnte dieser Schutzzweck einzig und allein durch die angezeigte Höhe der Mauer realisiert werden, womit die Ausnahmeklausel erfüllt wäre. Die Auffassung der belangten Behörde, dass diese Klausel bloß auf Lärm- oder Schallschutzwände zugeschnitten sei, finde keine Deckung im Gesetz.

§ 24 BO idF LGBl. Nr. 96/2006 lautet auszugsweise:

"§ 24

Bewilligungspflichtige Bauvorhaben

(1) Folgende Bauvorhaben bedürfen einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung), soweit die §§ 25 und 26 nichts anderes bestimmen:

1. 1. der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden;
2. 2. die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung sonstiger Bauten über oder unter der Erde, die auf Grund ihrer Verwendung, Größe, Lage, Art oder Umgebung geeignet sind, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen oder das Orts- und Landschaftsbild zu stören;

   3. die Änderung des Verwendungszwecks von Gebäuden oder sonstigen Bauten gemäß Z 2, wenn hiedurch eine Beeinträchtigung der Festigkeit tragender Bauteile, des Brandschutzes, der Gesundheit oder der Hygiene zu erwarten ist, oder wenn hiedurch zusätzliche schädliche Umwelteinwirkungen zu erwarten sind;

   ..."

   § 25 BO idF LGBl. Nr. 36/2008 lautet auszugsweise:

   "§ 25

   Anzeigepflichtige Bauvorhaben

(1) Folgende Bauvorhaben sind der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 nichts anderes bestimmt:

...

3. die nicht unter § 24 Abs. 1 Z 1 fallende

1. a) umfassende Sanierung von Gebäuden;
2. b) sonstige Änderung oder Instandsetzung von Gebäuden, wenn eine solche Baumaßnahme von Einfluss auf die Festigkeit tragender Bauteile, den Brandschutz, die gesundheitlichen oder hygienischen Verhältnisse oder das Orts- und Landschaftsbild ist oder das äußere Aussehen des Gebäudes wesentlich verändert;

   ...

   14. Stützmauern und freistehende Mauern mit einer Höhe von mehr als 1,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände, sowie Stützmauern mit einer aufgesetzten Einfriedung mit einer Gesamthöhe von mehr als 2,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände;

   15. die Errichtung von Lärm- und Schallschutzwänden mit einer Höhe von mehr als drei Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände.

   ..."

   § 25a BO idF LGBl. Nr. 36/2008 lautet auszugsweise:

   "§ 25a

   Anzeigeverfahren

(1) Die Baubehörde hat innerhalb von acht Wochen ab Einlangen der vollständigen und ordnungsgemäß belegten Bauanzeige die Ausführung des Bauvorhabens zu untersagen, wenn

1. Abweisungsgründe im Sinn des § 30 Abs. 6 Z 1 oder des § 35 Abs. 1 Z 3 vorliegen oder

2. offensichtliche Abweisungsgründe im Sinn des § 30 Abs. 6 Z 2 festgestellt werden oder

3. das angezeigte Bauvorhaben einer Bewilligung nach § 24 Abs. 1 bedarf.

..."

§ 26 BO idF LGBl. Nr. 96/2006 lautet auszugsweise:

"§ 26

Bewilligungs- und anzeigefreie Bauvorhaben

Weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen die

in den §§ 24 und 25 nicht angeführten Bauvorhaben; dies gilt

insbesondere für

...

4. Stützmauern und freistehende Mauern bis zu einer Höhe von 1,50 Meter über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände;

Einfriedungen, soweit sie nicht unter § 25 Abs. 1 Z 14 fallen;

Wild- und Weidezäune;

..."

§ 30 BO idF LGBl. Nr. 70/1998 lautet auszugsweise:

"§ 30

Vorprüfung

...

(6) Der Baubewilligungsantrag ist von der Baubehörde ohne Durchführung einer Bauverhandlung abzuweisen, wenn sich auf Grund der Prüfung durch die Baubehörde schon aus dem Antrag oder dem Bauplan ergibt, dass das Bauvorhaben

1. zwingenden Bestimmungen eines Flächenwidmungsplans, eines Bebauungsplans, einer Erklärung zum Neuplanungsgebiet oder einer rechtskräftigen Bauplatzbewilligung widerspricht, oder

2. sonstigen zwingenden baurechtlichen Bestimmungen widerspricht und eine Baubewilligung daher ohne Änderung des Bauvorhabens offensichtlich nicht erteilt werden kann.

Vor der Abweisung des Baubewilligungsantrages ist das Parteiengehör zu wahren und, wenn eine Behebung des Mangels durch Änderung des Bauvorhabens möglich ist, dem Bauwerber unter Setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit dazu zu geben.

..."

§ 49 BO in der Fassung LGBl. Nr. 70/1998 lautet auszugsweise:

"§ 49

Bewilligungslose bauliche Anlagen

...

(6) Stellt die Baubehörde fest, dass eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß."

§ 29 BTG in der Fassung vor der Novelle LGBl. Nr. 35/2013

lautet:

"§ 29

Einfriedungen, Lärm- und Schallschutzwände

(1) Einfriedungen unterliegen als bauliche Anlagen den allgemeinen Erfordernissen des § 3.

(2) Soweit in anderen Rechtsvorschriften oder im Bebauungsplan nichts anderes festgelegt ist, dürfen Einfriedungen

1. eine Höhe von 2 m über dem Erdboden, und zwar über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände, nicht überschreiten, außer der Verwendungszweck erfordert eine größere Höhe,

2. gegen Verkehrsflächen sowie im Vorgartenbereich gegen Nachbargrundgrenzen bis zu einer Tiefe von 2 m von der Straßengrundgrenze nicht als geschlossene Mauern, Planken oder in ähnlicher undurchsichtiger Bauweise ausgeführt werden; der massive Sockel solcher Einfriedungen darf höchstens 60 cm hoch sein.

(3) Für Lärm- und Schallschutzwände gelten die Bestimmungen der Abs. 1 und 2 sinngemäß mit der Maßgabe, dass die im Abs. 2 Z 1 festgelegte Höhenbeschränkungen nur überschritten und von der im Abs. 2 Z 2 vorgeschriebenen Bauausführung nur abgewichen werden darf, soweit dies zur Erreichung eines ausreichenden Lärmschutzes erforderlich ist.

(4) Stützmauern einschließlich allfälliger Absturzsicherungen gelten nicht als Einfriedungen oder Lärm- und Schallschutzwände im Sinn dieses Landesgesetzes."

Was unter einer Einfriedung zu verstehen ist, ist weder in der BO noch im BTG definiert. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unter einer Einfriedung eine Einrichtung zu verstehen, die ein Grundstück einfriedet, das heißt schützend umgibt. Daraus folgt, dass bei einer Einfriedung die grundsätzliche Eignung gegeben sein muss, die Liegenschaft nach außen abzuschließen. Entscheidend ist nicht, ob sich die Einfriedung auf die gesamte Grundgrenze erstreckt, und auch nicht, ob sie unmittelbar an der Grundgrenze errichtet wird (vgl. zu all dem z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. September 2010, Zl. 2009/06/0112, mwN. ergangen zum Salzburger Baupolizeigesetz).

Die belangte Behörde hat in ihrer Bescheidbegründung das gegenständliche Bauvorhaben als Einfriedung qualifiziert. Sie ist weiters davon ausgegangen, dass es ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben ist. Dass die gegenständliche Einfriedung auf eine Stützmauer aufgesetzt ist, haben weder die Gemeindebehörden noch die belangte Behörde festgestellt. Auf dieser Grundlage erweist sich die angefochtene Entscheidung aber als nicht dem Gesetz entsprechend:

Einfriedungen sind nämlich nur dann anzeigepflichtig, wenn sie auf Stützmauern aufgesetzt sind und die Stützmauer gemeinsam mit der Einfriedung eine Gesamthöhe von mehr als 2,50 m über dem jeweils tiefer gelegenen Gelände erreicht (§ 25 Abs. 1 Z 14 BO). Andere als auf Stützmauern aufgesetzte Einfriedungen sind hingegen gemäß § 26 Z 4 BO baubewilligungs- und bauanzeigefrei. Es besteht daher keine gesetzliche Grundlage dafür, eine Einfriedung, die nicht unter § 25 BO fällt, mit Bescheid gemäß § 25a BO zu untersagen. Daran ändert auch die Erstattung einer Bauanzeige nichts, denn dadurch kann weder ein bewilligungs- und anzeigefreies Bauvorhaben zu einem anzeigepflichtigen werden noch eine behördliche Zuständigkeit zu einer Untersagung gemäß § 25a BO begründet werden. Gegen bewilligungs- und anzeigefreie Baumaßnahmen kann allenfalls gemäß § 49 Abs. 6 BO - auch bei einem Widerspruch zu § 29 BTG - vorgegangen werden.

Mangels entsprechender Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde kann im Übrigen auch nicht beurteilt werden, ob ein anderes, gegenenenfalls zu untersagendes anzeigepflichtiges Bauvorhaben (etwa eine "freistehende Mauer" - siehe dazu die bei Neuhofer, Oberösterreichisches Baurecht I, 6. Auflage, S. 193 wiedergegebenen Gesetzesmaterialien, insbesondere zum Zweck der Vereinfachung für die Bauwerke nach § 25 Abs. 1 Z 14 BO und § 26 Z 4 BO - iSd § 25 Abs. 1 Z 14 BO oder iSd § 25 Abs. 1 Z 3 lit b BO eine Änderung der Baulichkeit, auf der es errichtet werden soll) vorliegt.

Die belangte Behörde hat somit ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Bemerkt wird, dass auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden sind.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 79 Abs. 1 VwGG und § 3 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF Nr. 8/2014 iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da die Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung bereits berücksichtigt ist.

Wien, am 30. Jänner 2014