VwGH 2013/09/0036

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH mit Sitz in W zu verantworten, dass diese als Arbeitgeberin in der Zeit vom 22. Februar 2010 bis 30. April 2010 den rumänischen Staatsangehörigen CO beschäftigt habe, obwohl für diesen keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung ausgestellt gewesen sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen) verhängt.

Die belangte Behörde stellte nach Durchführung einer mehrfach erstreckten mündlichen Verhandlung, in der die beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer der A GmbH als Parteien, Herr CO, Frau RA und Frau SE als Zeugen einvernommen worden waren, folgenden Sachverhalt fest:

"Der (Beschwerdeführer) ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH, die als Gebäudedienstleister ungefähr 120 Mitarbeiter als Arbeitnehmer beschäftigt. Im Rahmen dieser Tätigkeit hat die Gesellschaft von mehreren Auftraggebern die Hausbetreuung für zahlreiche Objekte übernommen. Herr CO ist seit 2.12.2009 Inhaber einer Gewerbeberechtigung für Hausbetreuung. Er hat im Zeitraum vom 22.2.2010 bis 30.4.2010 im Rahmen eines Vertragsverhältnisses mit der A GmbH in mehreren dieser Objekte die Stiegenhausreinigung durchgeführt und gelegentlich auch kleine Wartungsarbeiten verrichtet. Grundlage war eine zwischen Herrn CO und der A GmbH geschlossene schriftliche Vereinbarung vom 19.2.2010. Diese Feststellungen gründen sich auf die Aussagen des (Beschwerdeführers) sowie des weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführers der A GmbH und die Aussage des Herrn CO in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie den vorgelegten Vertrag vom 19.2.2010.

Der Gegenstand dieses Vertrages ist mit 'Hausbetreuung/Reinigung' beschrieben und ist dafür ein Pauschalpreis in der Höhe von 1.680,- Euro netto vereinbart. Aus dem Vertrag ist weder die Anzahl noch die konkrete Bezeichnung der zu betreuenden Objekte ersichtlich, noch für welchen Zeitraum oder für welche Anzahl von Objekten der Pauschalpreis vereinbart ist. In dem Vertrag ist weiters vereinbart, dass die Betreuung bei Bedarf mehrmals täglich zu erfolgen hat, die Rechnungslegung spätestens bis 15. des Folgemonats zu erfolgen hat und über das vereinbarte Honorar hinaus keine zusätzlichen Zahlungen geleistet werden. In Punkt 2. des Vertrages wird darauf verwiesen, dass sich der Vertrag auf die, in der als Anlage 4 dem Werkvertrag angeschlossenen Objektliste aufgeführten Objekte und die, in der dem Vertrag als Anlage 5 angeschlossenen Leistungsbeschreibung aufgeführten Dienstleistungen bezieht. Diese Anlagen sind dem vorgelegten Vertrag aber nicht angeschlossen. Im Punkt 3 des Vertrages wird festgelegt, dass der Auftragnehmer die Tätigkeit ausschließlich mit eigenen Betriebsmitteln und eigener Geschäftsausstattung ausführt und verpflichtet ist, während des Einsatzes sein jeweiliges Fahrzeug mit vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Firmenaufschriften zu beschriften hat. Andere Werbe- und Firmenaufschriften darf der Auftragnehmer während des Einsatzes ohne Zustimmung des Auftraggebers nicht verwenden. Im Punkt 4. des Vertrages ist vereinbart, dass, sollte der Auftragnehmer die Dienstleistungen nicht selbst erbringen, insbesondere wenn er durch Krankheit oder sonstige Umstände daran gehindert ist, er den Auftraggeber unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen, die Identität des Vertreters zu überprüfen und den Namen seiner Vertretung im Tourenbericht festzuhalten hat. Weiters ist der Auftragnehmer verpflichtet, Arbeitsaufzeichnungen zu führen und diese nach Einsatzende dem Auftraggeber schriftlich bekanntzugeben. Es ist ihm verboten, während der Dienstleistungen seine Wahrnehmung gefährdende Mittel bzw. Alkohol zu sich zu nehmen und ist er verpflichtet, sein Fahrzeug immer einsatzbereit zu haben. Gemäß Punkt 5. des Vertrages wird dieser auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und wird eine einmonatige Kündigungsfrist vereinbart. Eine sofortige Beendigung des Vertrages wird aus im Vertrag genannten Gründen, insbesondere für die Nichtvorlage von Einsatzlisten trotz Nachfristsetzung, weiters wird eine Vertragsstrafe vereinbart.

Herr CO verfügt über keine eigene unternehmerische Struktur. Der Sitz seines Unternehmens ist seine Wohnung, er tritt nicht werbend am Markt auf, er verfügt lediglich über einfache Reinigungswerkzeuge, wie Wagerl, Kübel, Mops, Besen, Schaufel und Müllsäcke. Herr CO war eigentlich arbeitsuchend, sein einziges wirtschaftliches Interesse an einer 'selbständigen' Tätigkeit war, dass er ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung in einem Dienstverhältnis nicht arbeiten durfte, jedoch gezwungen war, für sich und seine Familie für den Unterhalt aufzukommen. Diese Feststellung gründet sich auf die glaubwürdige Aussage des Herrn CO in der mündlichen Verhandlung.

Die von Herrn CO zu reinigenden Objekte sind schriftlich nie vereinbart worden sondern ist ihm jeweils von einem Geschäftsführer eine Arbeitsaufstellung übergeben worden, welche Arbeiten er innerhalb einer Woche zu verrichten hat. Diese Feststellung gründet sich auf die Aussage des gewerberechtlichen Geschäftsführers Herrn FU in der mündlichen Verhandlung. Weder das im Vertrag schriftlich vereinbarte Entgelt, noch die von Herrn CO an die A GmbH gelegten Rechnungen, geben den tatsächlich gelebten Sachverhalt der Vertragsbeziehung wieder. Wie aufgrund der Aussagen in der mündlichen Verhandlung festgestellt werden konnte, wurde Herr CO von der A GmbH jeweils entsprechend dem tatsächlichen Umfang der mündlich zugewiesenen Aufgaben entlohnt. In welchem Umfang diese Entlohnung wirklich erfolgte, und wie sie berechnet wurde, konnte aufgrund der ständig wechselnden und teils widersprüchigen Aussagen des (Beschwerdeführers) sowie des weiteren Geschäftsführers sowie des Zeugen CO nicht geklärt werden. Herr CO war weiters verpflichtet, ein frei im Handel erhältliches Reinigungsmittel ausschließlich von der A GmbH zu beziehen.

Neben der Tätigkeit des Herrn CO bediente sich die A GmbH zur Erfüllung der im Rahmen der Hausbetreuung übernommenen Arbeiten zahlreicher Dienstnehmer und war Herr CO gleich diesen in die Organisation der A GmbH einbezogen. Auch den Dienstnehmern wurden Touren vorgegeben und Leistungsverzeichnisse ausgehändigt und kamen sowohl die Dienstnehmer als auch Herr CO regelmäßig in das Büro der A GmbH um Material auszufassen. Diese Feststellungen gründen sich auf die Aussage der Zeugin SE in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Dass, anders als die Dienstnehmer, Herr CO Rechnungen legte, stellt keinen inhaltlichen Unterschied dar, da diese Rechnungen, wie sich aus den vergeblichen Erklärungsversuchen des Zeugen CO ergibt, aus nicht feststellbaren Gründen, jedenfalls aber nicht dazu gelegt worden sind, um die tatsächlich erbrachten Leistungen nach einem in einem Werkvertrag vereinbarten Entgelt abzurechnen. Die einzige feststellbare organisatorische Unterscheidung bestand offenkundig darin, dass, anders als bei sogenannten Subunternehmern, zwischen die Dienstnehmer und die Geschäftsführung noch eine weitere Organisationsebene, nämlich sogenannte Objektleiter, eingezogen war."

Die belangte Behörde beurteilte diesen Sachverhalt dahingehend, dass es sich bei der Tätigkeit des CO um eine unselbständige Beschäftigung handle, mit folgender Begründung:

"Im vorliegenden Fall beruft sich der (Beschwerdeführer) auf einen zwischen dem Auftragnehmer und der Auftraggeberin abgeschlossene Vertrag, doch war dieser, wie das Beweisverfahren ergeben hat, nicht tatsächlich Grundlage der gelebten Vertragsbeziehung. Der den Untertitel 'Werkvertrag' tragenden Vereinbarung kommt tatsächlich der Charakter eines Werkvertrages schon deshalb nicht zu, weil im Vertrag weder ein selbständiges abgrenzbares Werk vereinbart wurde noch sonst in irgendeiner Weise konkrete Verpflichtungen des Auftragnehmers erkennbar sind. Vielmehr wurden von der Geschäftsleitung Anweisungen erteilt, welche Arbeiten er innerhalb einer Woche zu erledigen hat. Die ihm übertragenen Aufgaben waren einfache periodisch wiederkehrende Reinigungsarbeiten und Wartungsarbeiten, wie Gießen oder das Wechseln ausgefallener Leuchtmittel. Der Vertrag war auch nicht mit der Erbringung eines Werkes erfüllt sondern war auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Während dieser Vertragsdauer schuldete der Auftragnehmer sich täglich bzw. wöchentlich wiederholende Arbeitsleistungen. Den vom Auftragnehmer beizustellenden eigenen Betriebsmitteln kommt kein bedeutendes Gewicht zu, da es sich dabei nur um einfachstes Reinigungszubehör wie Wagerl, Kübel, Besen etc. gehandelt hat. Sonstige Reinigungsmaschinen hat der Auftragnehmer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum weder angeschafft noch angemietet. Der Auftragnehmer verfügte auch nicht über ein geeignetes Fahrzeug sondern verwendete einen Firmen-PKW der A GmbH wofür ihm lediglich eine Pauschale abgezogen wurde. Der Auftragnehmer war zwar in der konkreten Gestaltung der Ablauforganisation (im Sinne einer sinnvollen Routengestaltung) frei, was jedoch in Ansehung des bisher Gesagten zu keiner anderen Beurteilung im Sinne des Standpunktes des (Beschwerdeführers) führt, da aufgrund der zeitlichen Vorgaben eine zweckentsprechende Reihenfolge der Reinigung der Stiegenhäuser auch ohne diesbezüglich explizite Anweisungen des Auftraggebers erforderlich erscheint, zumal durch das Ausmaß der übertragenen Aufgaben die Arbeitskraft des Auftragnehmers nahezu gänzlich ausgeschöpft war. Der Auftragnehmer war auch nicht ermächtigt, den Auftrag selbständig weiterzugeben oder sich generell vertreten zu lassen und hat er die übernommenen Aufträge von der, dem Auftraggeber bekannten und von diesem auch gebilligten Mithilfe der Ehefrau abgesehen, selbst erbracht.

Die an und für sich unbefristete Leistung des Auftragnehmers ist auf eine nicht vorhersehbare Anzahl von Arbeitsabläufen bzw. auf periodisch fortgesetzte Tätigkeiten unbekannten Ausmaßes angelegt. Dementsprechend enthält der Vertrag kein abgeschlossenes Werk. Die Art der Tätigkeit ist einem Organisationsplan des Auftraggeberunternehmens unterworfen, der sich schon aus betrieblicher Notwendigkeit ergibt, den Auftragnehmer und eine Vielzahl von Dienstnehmern in vergleichbarer Weise koordiniert und mithin determiniert zur Erfüllung des vom Auftraggeber angestrebten Erfolges, nämlich die regelmäßige Reinigung von Objekten, einzusetzen.

Wesentlich ist auch das Fehlen eines abgeschlossenen Werkes in Verbindung mit der beschriebenen Arbeitnehmertypizität der Art der Tätigkeit. Die Dispositionsmöglichkeiten des Auftragnehmers sind in genau jenem Maß eingeschränkt, in dem sich dieser in den dichten Organisationsplan des Unternehmens einzufügen hat. Dies berücksichtigend ist von einer grundsätzlichen Einordnung des Auftragnehmers in die Betriebsorganisation auszugehen, die - trotz der bloßen Vorgabe eines zeitlichen Rahmens - insgesamt für die Arbeitnehmerähnlichkeit spricht. Ein zwingendes Vorhandensein substanzieller eigener Betriebsmittel des Auftragnehmers kann nicht als Kriterium für die Selbstständigkeit in Anschlag gebracht werden, da es über die Verwendung von einfachster Reinigungsgerätschaft nicht hinausging.

Es fällt bei dieser Betrachtung auch nicht ins Gewicht, dass der Auftragnehmer im selben Zeitraum auch noch ganz geringfügige Gartenhilfsarbeiten für zwei Private erbracht hat.

In rechtlicher Hinsicht gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat Wien zusammengefasst daher zu dem Ergebnis, dass bei der Beschäftigung des verfahrensgegenständlichen Reinigungsmitarbeiters die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber dem Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit in hohem Maße überwiegen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, zwischen der A GmbH und CO habe ein "Werkvertrag" bestanden, CO sei als "Subunternehmer" selbständig tätig gewesen.

Der Beschwerdeführer stützt sich nahezu ausschließlich auf den Inhalt des "Werkvertrages". Er verkennt, dass es auf diesen nicht ankommt, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit. Diesbezüglich hat aber die belangte Behörde einen auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlungen basierenden Sachverhalt festgestellt, der in wesentlichen Bereichen nicht dem Inhalt des "Werkvertrages" entspricht.

Insofern sich der Beschwerdeführer sonst im Sachverhaltsvorbringen in der Beschwerde von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt oder die Sachverhaltsfeststellung der Berufungsbehörde als "nicht zutreffend" rügt, entfernt, stellt er eine Behauptung den Feststellungen der belangten Behörde gegenüber, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig, d.h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, weil die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2008, Zl. 2007/09/0300).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Schon deshalb, weil sich nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an den "Subunternehmer" CO um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk (die Zuweisung durch einen Geschäftsführer jeweils von Arbeiten, die innerhalb der nächsten Woche zu verrichten seien, durch eine "Arbeitsaufstellung", erfüllt nicht das Erfordernis der Bestimmung im Vorhinein eines genau umrissenen Werkes) zu den von der A GmbH zu verrichtenden Reinigungsleistungen handelt, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der A GmbH und CO nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist.

Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.), genannt.

Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist, vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288).

Auf Grund dieser Kriterien ist die oben wiedergegebene rechtliche Beurteilung der belangten Behörde nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Insofern der Beschwerdeführer auf die Gewerbeberechtigung des CO hinweist, ist ihm zu entgegnen: Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, ist der bloß formale Umstand, dass ein Ausländer im Besitz einer (österreichischen) Gewerbeberechtigung war, für die Beurteilung seiner sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129). Ein Ausländer, der formell im Besitz einer Gewerbeberechtigung war, nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung seiner Tätigkeit aber de facto nicht selbständig ist, ist nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen.

Zum Verschulden bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er habe nach dem Gesetzeswortlaut gehandelt, die "Unkenntnis von" (Anmerkung: jahrzehntelang gleichlautenden) "höchstgerichtlichen Entscheidungen, Auslegungsregeln, etc." könne kein fahrlässiges Verhalten darstellen. Dieses Vorbringen ist irrelevant.

Denn Übertretungen nach dem § 28 Abs. 1 AuslBG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall ist das verantwortliche Organ strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. Bei Erfüllung des objektiven Tatbildes hat der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Solange dies nicht der Fall ist, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können.

Es wäre daher Sache des Beschwerdeführers glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf. Ihn trifft die Verpflichtung, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen.

Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zuständigen Behörde (der regionalen Geschäftsstelle des AMS), im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnte; hingegen ist es auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Unterlässt der Beschwerdeführer - wie hier - die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, kann der Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, dass sie von einem Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2011, Zl. 2008/09/0145).

Im gegenständlichen Fall kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass der Beschwerdeführer "im unmittelbaren persönlichen Eindruck" in der mündlichen Verhandlung "keinen Zweifel" daran gelassen habe, es sei ihm bewusst gewesen, dass die gewählte Umgehungskonstruktion möglicherweise rechtswidrig gewesen sei. Die Folgerung der belangten Behörde, dass er die Konstruktion billigend in Kauf genommen habe, ist deshalb nicht als rechtswidrig zu erkennen, weil gerade in einem derartigen Fall der Erkundigung bei der zuständigen Behörde erhöhter Stellenwert zukommt.

Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 2011, Zl. 2011/09/0024).

Wien, am 23. April 2013