VwGH 2012/17/0320

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts

aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu

ersetzen.

Begründung

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft D vom 20. Februar 2012 wurde die Erstbeschwerdeführerin als gemäß § 9 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft der Übertretung der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 4 sowie 3 iVm § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über sie eine Geldstrafe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 30 Stunden) verhängt. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde die Haftung der Zweitbeschwerdeführerin für die verhängte Geldstrafe ausgesprochen.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 2. Juli 2012 gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerinnen gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis keine Folge.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, die Zweitbeschwerdeführerin habe in einem Lokal in H am 15. September 2011 ein Glücksspielgerät betrieben. Mit diesem betriebsbereit aufgestellten, per Internet über einen Server außerhalb der gegenständlichen Betriebsstätte zentralseitig gesteuerten Terminal seien Glücksspielprogramme öffentlich zugänglich gemacht worden, wobei die Entscheidung über Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig gewesen sei. Gewinnauszahlungen an die Spieler seien direkt durch das Personal in der Betriebsstätte erfolgt. Keine der Beschwerdeführerinnen sei zum Tatzeitpunkt im Besitz einer Konzession für die mit dem Gerät durchgeführten Ausspielungen gewesen, welche nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen seien.

Die Berufung habe zwar die sachliche Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft B vorgebracht, weil Verstöße gegen das Glücksspielgesetz nicht verwaltungsstrafrechtlich, sondern ausschließlich gerichtlich zu ahnden seien. Aus dem gegenständlichen Sachverhalt ergäben sich nach Ansicht der belangten Behörde jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass gegenständlich Einsätze getätigt worden seien, auf Grund welcher sich eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB ableiten ließe. Nur im Falle eines erwiesenermaßen tatsächlich geleisteten Einsatzes von mehr als EUR 10,-- trete eine allfällige Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, weshalb hier § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG anzuwenden und die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft gegeben gewesen sei. Mit der auf das Urteil des EuGH zu "Dickinger & Ömer"gestützten, unionsrechtlichen Argumentation dringe die Berufung nicht durch: Angesichts des Ausmaßes des illegalen Glücksspiels in Österreich sei eine Werbung in dem angeführten Umfang nicht von vornherein als überschießend anzusehen.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt vor und beantragt in ihrer Gegenschrift, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der vorliegende Beschwerdefall gleicht vom entscheidungswesentlichen Sachverhalt - der angefochtene Bescheid enthält zwar eine Feststellung betreffend den Höchsteinsatz eines der auf dem Terminal angebotenen Spiele, aber keine ausdrückliche Feststellung, ob eines (der anderen) auf dem konkreten Glücksspielgerät installierten Spielprogramme Glückspielveranstaltungen mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichte, das heißt welcher mögliche Höchsteinsatz an dem verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomat geleistet werden konnte (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden konnten), - und von der maßgeblichen Rechtslage her demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2012/17/0249, entschieden hat, weshalb auf dieses Erkenntnis gemäß. § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann.

Aus den dort näher dargelegten Erwägungen erweist sich auch der hier zu beurteilende Bescheid als rechtswidrig, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 23. Juli 2013