VwGH 2012/12/0124

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Salzburg.

Mit Disziplinarverfügung vom 21. September 2010 wurde er, zu diesem Zeitpunkt administrativer Spezialsachbearbeiter im Referat Informatik-Kundendienst der Landesinformatik, für schuldig erkannt, am 5. Juli 2010 private Fotos näher genannter Bediensteter per E-Mail an andere näher genannte Bedienstete versandt zu haben. Aus diesem Grund wurde über ihn eine Geldbuße in der Höhe von 10 % seines Monatsbezuges verhängt.

Über diesbezüglichen Antrag des Beschwerdeführers wurde ihm mit Erledigung vom 17. November 2010 für den Zeitraum vom 1. Jänner 2011 bis einschließlich 31. Dezember 2011 ein Urlaub gegen Entfall der Bezüge gewährt.

In den Verwaltungsakten findet sich weiters eine "Vereinbarung", wonach innerhalb eines Jahres für den Beschwerdeführer einvernehmlich eine Weiterverwendung im Landesdienst gefunden werden solle.

Nach der Aktenlage war der Beschwerdeführer nach Wiederantritt seines Dienstes ab 27. Februar 2012 auf Grund einer diesbezüglichen Weisung im Landesarchiv tätig.

Mit Eingabe von diesem Tag hielt der Beschwerdeführer fest, dass diese "Versetzung" gegen seinen Willen erfolge und ersuchte um "bescheidmäßige Erledigung".

Mit Note der belangten Behörde vom 7. März 2012 vertrat diese unter Berufung auf § 15c Abs. 1 des Salzburger Landes-Beamtengesetzes, LGBl. Nr. 1/1987 (im Folgenden: L-BG), die Rechtsauffassung, die vorliegende Personalmaßnahme sei in Weisungsform zulässig, zumal auf Grund der zitierten Gesetzesbestimmung der Antritt des Karenzurlaubes bereits die Abberufung des Beschwerdeführers von seinem bisherigen Arbeitsplatz bewirkt habe. In einer solchen Fallkonstellation sei für die Zuweisung einer neuen Verwendung nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2010, Zl. 2009/12/0079) eine bescheidmäßige Erledigung nicht vorgesehen. Auch handle es sich bei der Personalmaßnahme um keine Versetzung.

Mit Note vom 11. Juli 2012 hielt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer demgegenüber gemäß § 7b Abs. 5 L-BG vor, dass seine amtswegige Versetzung von der Dienststelle "20023 Referat Informatik-Kundendienst" zur Dienststelle "20004 Referat Landesarchiv" in Aussicht genommen werde. Diese Versetzung habe auch die Einstellung näher genannter Zulagen zur Folge.

Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 25. Juli 2012 Einwendungen gegen diese Versetzung.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 11. Juli 2012 wurde wie folgt abgesprochen:

"1. Gemäß § 7b Abs 3 Z 4 Salzburger Landes-Beamtengesetz 1987 (L-BG), LGBl Nr. 1/1987 idgF, werden Sie mit Wirkung vom 1.8.2012 von Ihrer bisherigen Verwendung als administrativer Spezialsachbearbeiter in der Dienststelle '20023 Referat Informatik-Kundendienst' abberufen und gleichzeitig der Dienststelle '20004 Referat Landesarchiv' als Kanzleileiter zur Dienstleistung zugewiesen.

2. Die Ihnen aufgrund Ihrer Tätigkeit als

administrativer Spezialsachbearbeiter gewährte Verwendungszulage für über 50 % höherwertige Tätigkeiten und Ihre Zulage für Ihre Verwendung in der Landesinformatik als Konsoloperator, Arbeitsvorbereitung und Qualitätskontrolle II gelangen mit Ablauf des 31.7.2012 zur Einstellung.

3. Für Ihre neue Tätigkeit wird Ihnen ab 1.8.2012 die

dafür vorgesehene Kanzleileiterzulage angewiesen."

Begründend führte die belangte Behörde Folgendes aus:

"Mit Schreiben der Disziplinarbehörde I. Instanz vom 21.9.2010, Zahl 21402-5/1446345/80-2010 wurde wegen Verstoßes gegen die allgemeinen Dienstpflichten gegen Sie als Disziplinarstrafe eine Geldbuße verhängt.

In der rechtlichen Beurteilung der Disziplinarverfügung wird dazu unter anderem ausgeführt:

'In weiterer Folge ist es jedoch erforderlich, dass der Beschwerdeführer, wie mit ihm einvernehmlich schriftlich festgelegt, nach Beendigung seines Karenzurlaubes für Entwicklungstätigkeit an einer anderen Dienststelle verwendet wird.'

Wie in der Rechtsmittelbelehrung ausgeführt, hätten Sie gemäß § 67 L-BG gegen die Disziplinarverfügung innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung Einspruch erheben können. Es wird festgehalten, dass durch Sie kein Einspruch erfolgt ist.

Auch in der mit Ihnen am 17.9.2010 getroffenen Vereinbarung, ist ebenfalls unter anderem einverständlich festgehalten, dass für Sie eine neue adäquate Weiterverwendung im Landesdienst nach Rückkehr aus dem Karenzurlaub gefunden werden soll.

Nachdem Sie nunmehr nach Rückkehr aus der von Ihnen gewünschten Karenz in keiner der Ihnen angebotenen Dienststellen den Dienst antreten wollten, war wie im Spruch zu entscheiden. Dies deshalb, da in Ihrer nunmehrigen Dienststelle Sie mit Aufgaben betraut sind, die Ihrer Verwendungsgruppe entsprechen und Sie in Ihrer Laufbahn dadurch keine Schlechterstellung erfahren.

Mit Schreiben vom 25.7.2012 haben Sie Bezug nehmend auf unser Schreiben vom 11.7.2012, Zahl 21402-5/1446345/96-2012 Ihre Einwände zur beabsichtigten Verwendungsänderung vorgebracht.

Dazu wird ausgeführt, dass Ihre dienstlichen Leistungen zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der gegen Sie durchgeführten Erhebungen waren und somit auf diese Entscheidung keinen Einfluss hatten.

Es wird nochmals festgehalten, dass Sie gegen diese dienstrechtliche Maßnahme zu keinem Zeitpunkt einen Einwand erhoben haben. Die damit verbundenen finanziellen Einbußen ergeben sich zwingend aus den dienstrechtlichen Bestimmungen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erklärt, den Bescheid (infolge Untrennbarkeit der Spruchpunkte 1. und 3.) in seinem gesamten Umfang anzufechten. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 7b Abs. 1 und 6 sowie § 8 Abs. 2 und 3 L-BG, die wiedergegebenen Absätze idF LGBl. Nr. 3/2000, lauten:

"Versetzung

§ 7b (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte auf einen Arbeitsplatz außerhalb des bisherigen Dienstortes zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird. Eine Versetzung kann auch auf einen Dienstort außerhalb des Landes Salzburg erfolgen.

...

(6) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen. ...

...

Verwendungsänderung

§ 8 ...

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen

Verwendung unter Zuweisung einer neuen Verwendung ist einer

Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. durch die neue Verwendung in der Laufbahn des

Beamten eine Verschlechterung zu erwarten ist; oder

2. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des

Beamten nicht mindestens gleichwertig ist.

(3) Einer Versetzung ist ferner die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ohne gleichzeitige Zuweisung einer neuen Verwendung gleichzuhalten."

§ 11 Abs. 3 L-BG idF LGBl. Nr. 3/2000 lautet:

"§ 11

...

(3) Wenn besondere dienstliche Verhältnisse es erfordern, darf der Beamte auf Anordnung der Dienstbehörde seinen Dienstort oder sein Amtsgebiet nicht verlassen."

§ 15c Abs. 1 L-BG idF LGBl. Nr. 36/2003 lautet:

"Auswirkungen des Karenzurlaubs und der Karenz auf den Arbeitsplatz

§ 15c

(1) Wenn gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, bewirkt der Antritt eines mehr als sechs Monate dauernden Karenzurlaubs oder einer mehr als sechs Monate dauernden Karenz die Abberufung des Beamten von seinem Arbeitsplatz. ..."

Gemäß § 112 L-BG gelten für den Anspruch auf Reisegebühren die Bestimmungen der Reisegebührenvorschrift des Bundes, BGBl. Nr. 133/1955 (im Folgenden: RGV), mit näher genannten Abweichungen.

Gemäß § 2 Abs. 5 erster Satz RGV ist - in Ermangelung anderer Anordnungen in einer Verordnung des Bundeskanzlers - unter Dienstort jene Ortsgemeinde zu verstehen, in der die Dienststelle liegt, der der Beamte dauernd zur Dienstleistung zugewiesen ist.

Gemäß § 2 Abs. 4 der Geschäftsordnung für das Amt der Salzburger Landesregierung, LGBl. Nr. 106/1974 (im Folgenden: GO) idF LGBl. Nr. 85/1993, ist das Amt der Landesregierung in Abteilungen, Fachabteilungen, Referate und Fachreferentenstellen gegliedert.

Gemäß § 3 Abs. 2 GO unterstehen dem Landeshauptmann alle Bediensteten des Amtes der Landesregierung einschließlich jener, die anderen Behörden, Dienststellen, Anstalten und Betrieben des Landes zugeteilt sind. Entsprechendes sieht § 4 Abs. 2 GO für den Landesamtsdirektor als Vorgesetzten dieses Personenkreises vor.

Gemäß § 4 Abs. 1 lit. a des Salzburger Landes-Personalvertretungsgesetzes, LGBl. Nr. 1/1992 (im Folgenden: L-PVG), gilt das Amt der Landesregierung als Dienststelle im Sinne dieses Gesetzes. § 4 Abs. 3 leg. cit. ermächtigt die Salzburger Landesregierung zur Festlegung von Dienststellen im Sinne des L-PVG durch Verordnung. Für Referate des Amtes der Salzburger Landesregierung existiert eine solche Verordnung nicht.

Gemäß § 71 Abs. 4 L-BG idF LGBl. Nr. 44/2009 können durch Verordnung der Landesregierung weitere Zulagen festgesetzt werden.

In der Verordnung LGBl. Nr. 6/1983 in der Fassung LGBl. Nr. 92/1996 ist dies durch § 2 Z. 1 lit. c u.a. für Systemanalytiker(innen) erfolgt.

§ 75 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 6 L-BG idF LGBl. Nr. 3/2000 lautet:

"Verwendungszulage

§ 75

(1) Dem Beamten gebührt eine ruhegenussfähige

Verwendungszulage, wenn er dauernd

1. in erheblichem Ausmaß Dienste verrichtet, die einer

höheren Verwendungsgruppe zuzuordnen sind;

2. einen Dienst verrichtet, der regelmäßig nur von

Beamten einer höheren Dienstklasse erwartet werden kann; oder

3. ein besonderes Maß an Verantwortung für die Führung

der Geschäfte der Allgemeinen Verwaltung zu tragen hat und diese Verantwortung über dem Ausmaß an Verantwortung liegt, das Beamte in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung tragen.

...

(3) Die Verwendungszulagen gemäß Abs 1 Z 1 und 2 sind nur auf Antrag und frühestens ab dem Monat der Antragstellung zu gewähren. In Ausnahmefällen können diese Zulagen auch rückwirkend gewährt werden.

...

(6) Die Verwendungszulage ist neu zu bemessen, wenn der Beamte befördert, überstellt oder auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt wird.

..."

Zunächst ist zu prüfen, ob das L-BG die belangte Behörde vorliegendenfalls überhaupt - entgegen der von ihr selbst im Vorhalt vom 7. März 2012 noch vertretenen Rechtsmeinung - zur bescheidförmigen Verfügung der in Rede stehenden Personalmaßnahme ermächtigte. Anders als der angefochtene Bescheid thematisiert die Gegenschrift diese Frage und führt dazu Folgendes aus:

"Die landesgesetzliche Bestimmung in § 7b L-BG normiert, dass eine Versetzung dann vorliegt, wenn der Beamte auf einen Arbeitsplatz außerhalb des bisherigen Dienstortes zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird. Analog der bundesrechtlichen Bestimmung (vgl. § 38 BDG 1979) und im Sinne des Grundcharakters des dienstrechtlichen Versetzungsschutzes wird der Begriff des 'Dienstortes' im Sinn der zitierten Bestimmung nicht geographisch sondern auf die Dienststelle bezogen verstanden. Andernfalls würden im Amt der Salzburger Landesregierung verwendete Beamte (die rund 65 % der in der Landesverwaltung verwendeten Beamten darstellen) bei dauerhaft verfügten Dienststellenwechsel innerhalb des Amtes nie unter den nach durch § 7b L-BG gewährleisteten Versetzungsschutz fallen, wäre doch der Dienstort immer die Landeshauptstadt Salzburg und könnte damit ein geographisch verstandener Dienstortwechsel nie vorliegen, was ein wesentliches Rechtsschutzdefizit für die Mehrheit der in der Landesverwaltung verwendeten Beamten darstellen würde.

Ob eine Versetzung im Sinn des § 7b L-BG vorliegt, richtet sich nach Ansicht der Dienstbehörde schließlich materiell rechtlich danach, ob nach dem normativen Gehalt der verfügten Personalmaßnahme eine dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle erfolgt, oder nicht, unabhängig ob sich die verfügte Personalmaßnahme danach deklariert oder nicht (in diesem Sinn vgl. VwGH 5.9.2008, 2007/12/0078).

Als Dienststellen des Amtes der Salzburger Landesregierung werden jene Teile verstanden, die in organisatorischer und funktioneller Hinsicht eine Einheit bilden. Unter Zugrundelegung der Organisationsvorschriften des Amtes der Salzburger Landesregierung (vgl. § 2 Abs. 4 Geschäftsordnung des Amtes der Salzburger Landesregierung, LGBl Nr 106/1974 idgF) sind darunter jedenfalls Abteilungen, Fachabteilungen, Referate und Fachreferate zu verstehen, womit der (dauerhafte) Dienststellenwechsel im Beschwerdefall evident ist."

Dem ist Folgendes zu erwidern:

Nach dem klaren Wortlaut des § 7b Abs. 1 L-BG stellt die dort definierte Versetzung auf einen Wechsel des Dienstortes ab. Diese Regelung geht auf § 4 lit. g sublit. aa und bb L-BG idF der Landesbeamtengesetz-Novelle 1980, LGBl. Nr. 61, zurück. Dort wird der grundsätzlich für anwendbar erklärte § 38 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes des Bundes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), welcher für den Versetzungsbegriff ausdrücklich nicht auf einen Dienstort-, sondern auf einen Dienststellenwechsel abstellt, für Salzburger Landesbeamte mit der Maßgabe für anwendbar erklärt, dass - unbeschadet des § 40 Abs. 2 L-GB - als Versetzung die dauernde Zuweisung eines Beamten auf einen Arbeitsplatz außerhalb des bisherigen Dienstortes anzusehen ist, wobei eine Versetzung auch auf einen Dienstort außerhalb des Landes Salzburg erfolgen kann.

Die Festlegung dieser Maßgabe in § 4 lit. g L-BG idF LGBl. Nr. 61/1980 und die dem folgende Formulierung des § 7b Abs. 1 L-BG idF LGBl. Nr. 3/2000 wäre aber schlechthin sinnlos, würde unter "Dienstort" im Verständnis der eben zitierten Bestimmungen ohnedies die jeweilige "Dienststelle" des Landesbeamten zu verstehen sein.

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass die in der Landesbeamtengesetz-Novelle 1980 vorgesehene Maßgabe gerade bewirken sollte, dass in Abweichung von § 38 Abs. 1 BDG 1979 ein bloßer Wechsel der Dienststelle ohne Wechsel des Dienstortes keine Versetzung im Verständnis des L-BG darstellt.

Gegen die von der belangten Behörde in der Gegenschrift vertretene Rechtsansicht spricht auch § 11 Abs. 3 L-BG, würde doch das von der belangten Behörde angenommene Verständnis des "Dienstortes" als das Referat, dem der Beamte angehört, dazu führen, dass die in Rede stehende Gesetzesbestimmung ein an den Beamten gerichtetes Verbot, die Amtsräume seines Referates zu verlassen, erlauben würde, was damit wohl keinesfalls beabsichtigt war.

Der Begriff des "Dienstortes" wird im L-BG nicht definiert. Für eine solche Konstellation hat der Verwaltungsgerichtshof zum Begriff des Dienstortes in der versetzungsrechtlichen Bestimmung des § 38 Abs. 1 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1994, LGBl. Nr. 71 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 14/1996, die Auffassung vertreten, dass diesfalls auf die entsprechende Definition des (Kärntner) Reisegebührenrechtes zurückzugreifen ist, was zum Verständnis des "Dienstortes" auch in der versetzungsrechtlichen Norm als jene Ortsgemeinde führte, in der die Dienststelle liegt, der der Beamte dauernd zur Dienstleistung zugewiesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. September 2002, Zl. 99/12/0230). Entsprechendes gilt hier bei Zugrundelegung des für Salzburger Landesbeamte maßgeblichen Reisegebührenrechtes gemäß § 112 L-BG iVm § 2 Abs. 5 erster Satz RGV des Bundes.

Dass mit der in Rede stehenden Personalmaßnahme ein Wechsel des im vorstehenden Sinn zu verstehenden Dienstortes des Beschwerdeführers verbunden wäre, wird im angefochtenen Bescheid nicht festgestellt und ergeben sich hiefür auch keine Anhaltspunkte aus den Verwaltungsakten; vielmehr liegt es nahe, dass der Dienstort für die in Rede stehenden Verwendungen des Beschwerdeführers jeweils die Stadt Salzburg ist.

Im Übrigen vermag der Verwaltungsgerichtshof sich auch der Auffassung der belangten Behörde, wonach einzelne Referate des Amtes der Landesregierung eigene Dienststellen darstellen, nicht anzuschließen. Auch der Dienststellenbegriff ist im L-BG nicht definiert. Für die entsprechende Konstellation im Bereich des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1994 gelangte das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 13. September 2002, für eine solche nach dem Gesetz über das Steiermärkische Beamten-Dienst- und Besoldungsrecht 2003; LGBl. Nr. 29, das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2010, Zl. 2006/12/0195, zum Ergebnis, dass auf den entsprechenden Begriff des Personalvertretungsrechtes zurückzugreifen ist. Dies spricht hier aus dem Grunde des § 4 Abs. 1 lit. a L-PVG in Ermangelung einer gegenteiligen Anordnung in einer Verordnung nach Abs. 3 leg. cit. für die Dienststelleneigenschaft des Amtes der Landesregierung.

Abweichendes folgt auch nicht aus § 2 Abs. 4 GO, zumal dieser den dort angeführten Gliederungen des Amtes der Landesregierung keinesfalls Dienststelleneigenschaft zuspricht. Demgegenüber sprechen § 3 Abs. 2 und § 4 Abs. 2 GO, welche jeweils dem Amt der Landesregierung "andere Dienststellen" gegenüberstellen, für die eben dargestellte Sichtweise.

Aus dem Vorgesagten folgt zunächst, dass die hier gesetzte Personalmaßnahme keine Versetzung gemäß § 7b Abs. 1 L-BG darstellte und daher auch nicht gemäß Abs. 6 leg. cit. bescheidförmig zu verfügen war.

Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 8 Abs. 2 L-BG, zumal - wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend erkennt - die Abberufung des Beschwerdeführers von seiner bisherigen Verwendung nach dieser Gesetzesbestimmung hier schon deshalb nicht zu verfügen war, weil diese Rechtsfolge aus dem Grunde des § 15c Abs. 1 L-BG schon mit Antritt seines Karenzurlaubs eingetreten ist.

In einer solchen Fallkonstellation ist es in Ermangelung der Voraussetzungen des § 7b Abs. 1 L-BG geboten, die neue Verwendung - auch wenn sie die Voraussetzungen der Z. 1 oder Z. 2 des § 8 Abs. 2 L-BG erfüllten sollte - weisungsförmig und nicht bescheidförmig auf Dauer zuzuweisen (vgl. das bereits in der Gegenschrift zitierte hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2010 sowie jenes vom 17. November 2004, Zl. 2004/12/0059).

Unabhängig davon, ob dies vorliegendenfalls schon geschehen ist oder nicht (nach den Ausführungen der belangten Behörde in der Gegenschrift erfolgte die weisungsförmige Zuweisung der neuen Verwendung "vorerst vorübergehend") hatte die bescheidförmige Verfügung einer Personalmaßnahme jedenfalls zu unterbleiben.

Aus diesem Grunde belastete die belangte Behörde den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Von dieser Rechtswidrigkeit ist auch der zulagenrechtliche Abspruch in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides mitumfasst, zumal sich aus dessen Sachverhaltsfeststellungen allein bloß die unter Z. 1 getroffene Personalmaßnahme als Grund für den zulagenrechtlichen Abspruch ableiten lässt. Da der Spruchpunkt 3. - wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt - im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Spruchpunkt 1. des Bescheides steht, war der angefochtene Bescheid in seiner Gesamtheit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 17. April 2013