VwGH 2012/09/0037

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erkannte die belangte Behörde den Erstbeschwerdeführer schuldig, er habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin den rumänischen Staatsangehörigen IF vom 1. September 2009 bis 22. Oktober 2009 mit Verspachtelungsarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) übertreten, und es wurde über den Erstbeschwerdeführer wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.800,-- (im Nichteinbringungsfall 2 Tage und 16 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Weiters wurde ausgesprochen, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die Geldstrafe und die Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

Die belangte Behörde begründete den angefochtenen Bescheid - nach Darstellung des Verfahrensgangs - im Wesentlichen damit, dass zwischen dem Erstbeschwerdeführer als unbeschränkt haftenden Gesellschafter der zweitbeschwerdeführenden Partei und dem Ausländer, der über keine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung verfügt habe, über die gegenständlichen Verspachtelungsarbeiten im Tatzeitraum bloß ein mündlicher Vertrag abgeschlossen worden sei. Der Ausländer habe nur seine reine Arbeitsleistung bereitzustellen gehabt, während Material und Werkzeug vom Erstbeschwerdeführer an der Baustelle zur Verfügung gestellt worden seien. Auch wenn der Ausländer u.a. über eine Gewerbeberechtigung für das Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten verfügt habe, sei kein "echter Werkvertrag" vorgelegen, weil dafür eine exakte Spezifizierung eines Werks erforderlich gewesen wäre. Der Erstbeschwerdeführer habe dem Ausländer jeweils lediglich einen ungefähren Fertigstellungstermin genannt; innerhalb des Zeitraums bis zu diesem sei letzterer in der Festlegung seiner Arbeitszeit frei gewesen. Er habe während seiner Tätigkeit für die beschwerdeführenden Parteien jedoch für keinen anderen Auftraggeber gearbeitet. Die Entlohnung sei an Hand einer vom Erstbeschwerdeführer festgelegten Pauschale erfolgt. Danach seien am 30. September 2009 und am 22. Oktober 2009 Rechnungen für das "Verspachteln an die Wände und Decke" sowie als "Abrechnung der Arbeitsleistung für die oben genannte Baustelle" über pauschal EUR 740,--, EUR 1.060,-- und EUR 1.400,-- ausgestellt worden. Der Erstbeschwerdeführer habe dem Ausländer zudem Arbeitsanweisungen erteilt und die abgeschlossene Arbeit kontrolliert.

In rechtlicher Hinsicht folgerte die belangte Behörde unter Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und einschlägiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der rumänische Staatsangehörige im angelasteten Tatzeitraum in einem arbeitnehmerähnlichen und somit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegenden Beschäftigungsverhältnis zur zweitbeschwerdeführenden Partei gestanden sei. Der Ausländer habe nur seine Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt und diese pauschal - offenbar monatsweise - abgerechnet. Eine einfache Tätigkeit wie das Verspachteln von Wänden und Decken bilde üblicherweise auch den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses und stelle kein selbständiges Werk dar. Zudem sei der Ausländer de facto insoweit in den organisatorischen Ablauf eingebunden gewesen, als er Wände und Decken erst verspachtelt habe, wenn die anderen Professionisten mit ihrer Tätigkeit fertig gewesen seien.

Im Übrigen legte die belangte Behörde die Strafbemessungsgründe näher dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Die beschwerdeführenden Parteien wenden sich vorwiegend gegen die rechtliche Qualifikation der belangten Behörde. Sie bringen dazu zusammengefasst vor, dass der Ausländer Inhaber eines Gewerbescheins für das "Verspachteln von bereits fertig montierten Gipskartonplatten" sei und auch aus der Kontrolle der Arbeiten nach ihrer Fertigstellung nicht auf ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis geschlossen werden könne. Weder der mündliche Vertragsabschluss noch die ausschließliche Tätigkeit in diesem Zeitraum für die beschwerdeführenden Parteien oder die Festlegung des Pauschallohns durch diese würden gegen das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen. Die Abrechnung sei nicht monatweise sondern nach erbrachter Werkleistung erfolgt und sei eine Einbindung in den organisatorischen Ablauf der Baustelle eine Selbstverständlichkeit bei Bauprojekten.

Dem Beschwerdevorbringen ist mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - auf die auch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid Bezug nahm - zu entgegnen, dass der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt ist, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. etwa das Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass die Vornahme von einfachen Hilfstätigkeiten (wie z.B. Verspachtelungsarbeiten) auf Baustellen durch Hilfskräfte, die weder über eine eigene nennenswerte unternehmerische Organisation noch über wesentliche Betriebsmittel verfügen und die bei Aufnahme ihrer Tätigkeit letztlich nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, kein eigenständiges Werk in dem Sinn errichten, dass ihre Arbeit als selbständige, nicht unter § 2 Abs. 2 AuslBG fallende Tätigkeit klassifiziert werden könnte. Auf das Vorliegen von Gewerbeberechtigungen kommt es dabei nicht an (vgl. dazu das Erkenntnis vom 14. Oktober 2011, Zl. 2009/09/0241, mwN; siehe etwa auch das - ebenfalls Spachtelarbeiten betreffende - Erkenntnis vom 21. März 2013, Zl. 2012/09/0090).

Die von den beschwerdeführenden Parteien darin erblickte Mangelhaftigkeit des Verfahrens, dass ein zum Beweis dafür, dass an den Ausländer konkrete Werkleistungen vergeben, im Vorhinein Pauschalpreise vereinbart und Fertigstellungsfristen von ca. einem Monat festgelegt gewesen seien, genannter Zeuge nicht einvernommen worden sei, ist schon mangels Relevanz des Beweisantrags nicht zu ersehen. Entgegen der Beschwerdeansicht wird mit dem dazu erstatteten Vorbringen nämlich auch abstrakt kein Umstand aufgezeigt, der die Gesamtbetrachtung der belangten Behörde, der Ausländer - der weder über eigene nennenswerte unternehmerische Organisation noch über wesentliche Betriebsmittel verfügte und bei seiner gegenständlich ausgeübten Tätigkeit letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierte - sei nach dem wirtschaftlichen Gehalt seiner tatsächlichen Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden, im Ergebnis als rechtswidrig erscheinen ließe. So hatte der Ausländer die Verspachtelungsarbeiten auf Anweisung des Erstbeschwerdeführers zu erbringen, der unbestritten auch das Baumaterial dafür zur Verfügung gestellt hatte und die fertige Arbeit kontrollierte. Die - schon durch die engen zeitlichen Vorgaben beschränkte - freie Zeiteinteilung vermag an dieser Beurteilung ebenso wenig zu ändern, wie die in der Beschwerde hervorgehobene Verpflichtung des Ausländers, allfällige bei der Kontrolle hervorgekommene Mängel zu beheben.

Der angefochtene Bescheid erweist sich schließlich auch - wenngleich den beschwerdeführenden Parteien insoweit zuzustimmen ist, dass eine klarere Trennung von Feststellungen, Beweiswürdigung und rechtlicher Beurteilung wünschenswert gewesen wäre - im Ergebnis als ausreichend begründet.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 12. November 2013