VwGH 2010/11/0141

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Heerespersonalamtes vom 13. November 2009 (zugestellt am selben Tag) wurde der Beschwerdeführer aus militärischen Rücksichten von Amts wegen von der Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes gemäß § 26 Abs. 1 Z 1 Wehrgesetz 2001 (WG 2001) in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und § 7 des Auslandseinsatzgesetzes 2001 (AuslEG 2001) befreit. Unter einem wurde gemäß § 28 Abs. 4 WG 2001 in Verbindung mit den zitierten Bestimmungen des AuslEG 2001 die Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Präsenzdienst mit Ablauf des 13. November 2009 ausgesprochen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen. In der Begründung stellte die belangte Behörde fest, über den Beschwerdeführer seien mit Disziplinarerkenntnissen vom 29. Oktober 2009 und vom 10. November 2009 Geldstrafen (EUR 700,-- und EUR 900,--) verhängt worden, weil er, jeweils nach übermäßigem Alkoholkonsum, bei gesellschaftlichen Anlässen ein Verhalten gezeigt habe, das sowohl dem Ansehen seiner Einheit als auch jenem des Österreichischen Bundesheeres geschadet habe. So sei er am 23. Oktober 2009 bei einer Veranstaltung in Uniform am Boden liegend eingeschlafen und habe am 6. November 2009 im Offizierskasino mit der Dienstwaffe mit angestecktem Magazin Soldaten unflätig beschimpft; dabei habe er auch geäußert, "Alkohol sei ein Ventil" und die (erste) Disziplinarstrafe von EUR 700,-- sei ungerecht. Der heerespsychologische Sachverständige sei zum Ergebnis gelangt, dass dem Beschwerdeführer die psychische Belastbarkeit und die soziale Kompetenz fehle und er "derzeit" für den Auslandseinsatz nicht geeignet sei, weiters, dass der übermäßige Alkoholkonsum des Beschwerdeführers mit einer verminderten Handlungs- und Impulskontrolle einhergehe, weshalb der Sachverständige eine "Nichtheranziehung zu Auslandseinsätzen für die Dauer von 36 Monaten mit einer neuerlichen Eignungsüberprüfung nach Ablauf dieses Zeitraums nach einer spezifischen Behandlung des Alkoholmissbrauchs" nahe lege. Dazu sei dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde das Parteiengehör gewährt worden. In seiner daraufhin erstatteten Stellungnahme vom 4. Jänner 2010 habe der Beschwerdeführer bestritten, dass es sich bei den Vorfällen vom 23. Oktober 2009 und vom 6. November 2009 um Pflichtverletzungen gehandelt habe, die eine Befreiung aus militärischen Rücksichten indizierten, und sich gegen das Ergebnis der psychologischen Eignungstestung gewandt. Dem entgegnete die belangte Behörde, dass bereits die beiden Vorfälle, bei denen der Beschwerdeführer übermäßig Alkohol konsumiert habe, zeigten, dass er "derzeit" nicht die im "gesamten Spektrum der Auslandseinsätze" erforderliche "höchste Leistungsfähigkeit und volle Einsatzfähigkeit auch unter widrigsten Verhältnissen bis zur Teilnahme an Gefechtshandlungen" besitze. Die Schwere der am 23. Oktober 2009 und am 6. November 2009 begangenen Pflichtverletzungen ergebe sich insbesondere aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer "als Offizier des UNDOF/HQ im besonderen Maße alle Vorschriften, Befehle und Anordnungen zu befolgen und seinen Untergebenen ein Vorbild an soldatischer Haltung und Pflichterfüllung zu sein habe", und zwar im Dienst und außerhalb des Dienstes. Da er sich nicht in diesem Sinne gewissenhaft und pflichtbewusst verhalten habe, sei er von der Verpflichtung zur Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes aus militärischen Rücksichten zu befreien gewesen. Diese Befreiung führe gemäß § 28 Abs. 4 WG 2001 zur vorzeitigen Entlassung aus dem Präsenzdienst.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG vor dem Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 8. Juni 2010, B 315/10-3, ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Der Beschwerdeführer ergänzte die Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1. Die im Beschwerdefall maßgebenden Vorschriften, jeweils in der Fassung BGBl. I Nr. 85/2009, lauten:

1.1. Wehrgesetz 2001, BGBl. I Nr. 146/2001 (WG 2001) "Befreiung und Aufschub

§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien

1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und

2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.

Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach § 15 des Entwicklungshelfergesetzes. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen.

…

Entlassung und Aufschub der Entlassung aus dem Präsenzdienst

§ 28. ...

(4) Wehrpflichtige gelten mit Ablauf des Tages als vorzeitig aus dem Präsenzdienst entlassen, an dem ein Bescheid über eine Befreiung oder einen Aufschub erlassen wird, sofern in diesem Bescheid kein anderer Zeitpunkt bestimmt ist.

(5) Die vorzeitige Entlassung steht einer neuerlichen Einberufung zum Präsenzdienst nach Wegfall des Entlassungsgrundes nicht entgegen. ..."

1.2. Auslandseinsatzgesetz 2001, BGBl. I Nr. 55/2001 (AuslEG 2001):

"Anwendungsbereich

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz ist, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt wird, auf Soldaten anzuwenden, die in das Ausland entsendet werden nach § 1 Z 1 lit. a bis c des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997. Ein solcher Auslandseinsatz ist nur zulässig im Rahmen eines

1. 1. Dienstverhältnisses oder
2. 2. Auslandseinsatzpräsenzdienstes.

   …

   Auslandseinsatzpräsenzdienst

§ 2. (1) Auf den Auslandseinsatzpräsenzdienst sind, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, die Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001), BGBl. I Nr. 146, betreffend den Präsenzdienst anzuwenden. …

(2) Zum Auslandseinsatzpräsenzdienst dürfen auf Grund schriftlicher freiwilliger Meldung und nach Maßgabe militärischer Interessen herangezogen werden

1. Wehrpflichtige ...

…

Zuständigkeit

§ 7. (1) Die Zuständigkeit zur Erlassung von Bescheiden nach diesem Bundesgesetz sowie nach dem Wehrgesetz 2001 und dem Heeresgebührengesetz 2001, jeweils im Zusammenhang mit dem Auslandseinsatzpräsenzdienst, obliegt

1. 1. in erster Instanz dem Heerespersonalamt und
2. 2. in zweiter Instanz dem Bundesminister für Landesverteidigung und Sport.

(2) …"

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

2.1. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass sich die Vorfälle vom 23. Oktober 2009 und vom 6. November 2009 so zugetragen haben, wie im angefochtenen Bescheid geschildert.

Im Verwaltungsakt befindet sich ein "Psychologischer Befund über die Eignung für den Auslandseinsatz" vom 13. November 2009, demzufolge der Beschwerdeführer "aus psychologischer Sicht derzeit nicht geeignet" sei. Die psychische Belastbarkeit und die soziale Kompetenz des Beschwerdeführers werden darin jeweils mit der Note 5 bewertet. Anschließend findet sich folgender Text:

"Der Pbd war seit 6/09 auf GOLAN eingesetzt.

Bei zwei gesellschaftlichen Anlässen ist der Pbd mit übermäßigem Alkoholkonsum auffällig geworden. Sein Alkoholkonsum resultiert teils aus existentiellen Belastungen und geht einher mit verminderter Handlungs- und Impulskontrolle. Eine Eignung für eine soldatische Berufstätigkeit ist somit derzeit nicht gegeben. Eine neuerliche EIÜ wäre nach einer spezifischen Behandlung (Alkoholmissbrauch) frühestens in 36 Monaten ev. zielführend."

2.2. Soweit der Beschwerdeführer rügt, von der erstinstanzlichen Behörde sei ihm zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt einschließlich der psychologischen Beurteilung kein (ausreichendes) Parteiengehör eingeräumt worden, ist er auf das Schreiben der belangten Behörde vom 22. Dezember 2009 hinzuweisen, mit dem der Beschwerdeführer "vom Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt" und zur Stellungnahme aufgefordert wurde (welche er mit Schreiben vom 4. Jänner 2010 auch abgegeben hat).

2.3. Der Einwand der Beschwerde, aus der psychologischen Stellungnahme sei nicht erkennbar, wie der Sachverständige zum Ergebnis der Nichteignung des Beschwerdeführers für den Auslandseinsatz gelangte, ist mit Hinweis auf die wörtliche Wiedergabe dieser Stellungnahme unzutreffend. Das Ergebnis der psychologischen Stellungnahme, der Beschwerdeführer sei (zumindest vorübergehend) für den Auslandseinsatz nicht geeignet, wurde vielmehr nachvollziehbar mit den beiden Vorfällen vom 23. Oktober 2009 und vom 6. November 2009 begründet.

2.4. Im hg. Erkenntnis 14. September 2004, Zl. 2004/11/0054, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass der Behörde bei der amtswegigen Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung eines Auslandspräsenzdienstes nach § 26 Abs. 1 Z. 1 WG 2001 kein Ermessen eingeräumt ist. Ob eine Befreiung aus militärischen oder anderen öffentlichen Interessen erforderlich sei, müsse stets nach den Umständen im Einzelfall beurteilt werden. Im zitierten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof fallbezogen weiters ausgesprochen, bei einem ausreichenden Verdacht des Konsums von Suchtmitteln bestünden keine grundsätzlichen Bedenken gegen die amtswegige Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung eines Auslandspräsenzdienstes aus militärischen Rücksichten (vgl. zu weiteren Gründen für die Befreiung vom Auslandseinsatzpräsenzdienst aus militärischen Rücksichten das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 1998, Zl. 97/11/0249, betreffend Alkoholmißbrauch, oder das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2007, Zl. 2004/11/0058).

Ausgehend von dieser Rechtsprechung hegt der Verwaltungsgerichtshof auch im vorliegenden Beschwerdefall, in dem der Beschwerdeführer während des Auslandseinsatzpräsenzdienstes unstrittig bei zwei Gelegenheiten übermäßig Alkohol konsumiert und sich daraufhin nicht unter Kontrolle gehabt hatte, keine Bedenken gegen die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass aus militärischen Rücksichten ein ausreichender Grund für die amtswegige Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung eines Auslandseinsatzpräsenzdienstes vorgelegen sei.

2.5. Nach dem Gesagten hat die belangte Behörde den Beschwerdeführer daher zu Recht gemäß § 26 Abs. 1 Z. 1 WG 2001 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 AuslEG 2001 amtswegig vom Auslandseinsatzpräsenzdienst befreit. Mit Ablauf des Tages der Erlassung des Befreiungsbescheides galt der Beschwerdeführer daher gemäß § 28 Abs. 4 WG 2001 auch vorzeitig aus dem Präsenzdienst entlassen.

3. Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 24. Juli 2013