Spruch:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Begründung
Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides ergibt sich Folgendes:
Bei einer Kontrolle betreffend illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung wurden am 20. November 2009 die ungarischen Staatsbürger T, S, N, G, C, Bu und Ba auf einer Baustelle arbeitend angetroffen, ohne zur österreichischen Sozialversicherung angemeldet gewesen zu sein. Nach Einvernahme der ungarischen Beschäftigten stellte das Finanzamt bei der Bezirkshauptmannschaft einen Strafantrag wegen Übertretung des AuslBG gegen die Mitbeteiligte, weil diese sieben ungarische Staatsangehörige entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG beschäftigt habe. Die Mitbeteiligte ist Inhaberin eines Baumeisterbetriebes mit der Bezeichnung M. Dieser Baumeisterbetrieb war vom Eigentümer des Grundstückes, auf dem sich die Baustelle befand, mit Renovierungs- und Umbauarbeiten eines alten Gebäudes beauftragt worden. Mit den ungarischen Staatsbürgern waren schriftliche Verträge abgeschlossen worden, welche teilweise mit "Werkvertrag" und teilweise mit "Arbeits und Dienstvertrag" betitelt waren. Im Verfahren wurden E 101-Formulare für die ungarischen Staatsbürger (für näher genannte Zeiträume) jeweils für den Baumeisterbetrieb M vorgelegt.
Nachdem die beschwerdeführende Kasse aufgrund einer Anzeige vom 17. Dezember 2009 von der Sachlage Kenntnis erlangt hatte, übermittelte sie der Mitbeteiligten eine Zuschlagsverrechnungsliste betreffend die als Arbeitnehmer nach dem BUAG anzusehenden ungarischen Staatsangehörigen, wonach die Mitbeteiligte für den Zuschlagszeitraum 02/2010 den Betrag von EUR 8.184,96 zuzüglich EUR 207,06 Ausbildungsumlage zu entrichten habe. Da die Mitbeteiligte der Zahlungsaufforderung nicht nachkam, forderte die beschwerdeführende Kasse die Mitbeteiligte mit Schreiben vom 3. Mai 2010 gemäß § 25 Abs. 2 BUAG zur Bezahlung des aushaftenden Betrages binnen zwei Wochen auf.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2010 erhob die Mitbeteiligte gegen das Schreiben vom 3. Mai 2010 sowie die Zuschlagsvorschreibung Einspruch und beantragte, die Aufforderung nach § 25 Abs. 2 BUAG sowie die Zuschlagsvorschreibung ersatzlos aufzuheben.
Mit Schreiben vom 1. Juni 2010 teilte die beschwerdeführende Kasse der Mitbeteiligten mit, dass ihr Antrag auf Berichtigung der Zuschlagsvorschreibung für den Verrechnungszeitraum Februar 2010 abgelehnt werde und wies darauf hin, dass die Mitbeteiligte die Möglichkeit habe, gemäß § 27 Abs. 3 BUAG binnen einer Frist von zwei Wochen bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde die bescheidmäßige Erledigung des Antrages zu begehren.
Mit bei der Bezirkshauptmannschaft am 16. Juni 2010 eingelangtem Schriftsatz stellte die Mitbeteiligte daraufhin den Antrag auf bescheidmäßige Erledigung ihres Antrages vom 14. Mai 2010 gemäß § 27 BUAG, welcher von der Bezirkshauptmannschaft abgewiesen wurde; das Berufungsverfahren darüber ist bei der belangten Behörde anhängig.
Am 22. Juli 2010 fertigte die beschwerdeführende Partei einen Rückstandsausweis aus. Das Bezirksgericht bewilligte mit Beschluss vom 26. Juli 2010 die Exekution zur Hereinbringung der Kapitalforderung in Gesamthöhe von EUR 8.225,88 durch Pfändung, Verwahrung und Verkauf der in der Gewahrsame der Mitbeteiligten befindlichen Gegenstände.
Die Mitbeteiligte erhob gegen den Rückstandsausweis Einspruch und führte aus, bei den in Rede stehenden Personen handle es sich nicht um Arbeitnehmer in Arbeitsverhältnissen, für welche die Bestimmungen des BUAG gelten würden.
Die Bezirkshauptmannschaft stellte mit Bescheid vom 5. April 2011 fest, dass es sich bei den dem Rückstandsausweis der beschwerdeführenden Kasse zugrundeliegenden Arbeitsverhältnissen der ungarischen Staatsangehörigen Ba, Bu, C, G, N, S und T um solche handle, die dem BUAG unterlägen.
Gegen diesen Bescheid erhob die Mitbeteiligte Berufung und machte geltend, die sieben ungarischen Staatsangehörigen seien auf Grund von Werkverträgen mit der Mitbeteiligten als selbständige Unternehmer tätig geworden; es läge daher keine Beschäftigung von unselbständigen Personen vor, die Bestimmungen des BUAG kämen sohin nicht zur Anwendung.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung betreffend G für den Zeitraum vom 10. September bis 20. November 2009 und betreffend T für den Zeitraum vom 29. September bis 4. Oktober 2009 keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid mit der Maßgabe, dass diese Arbeitsverhältnisse für die genannten Zeiträume dem BUAG unterlägen (Spruchpunkt I). Betreffend Ba gab die belangte Behörde der Berufung für den Zeitraum 1. bis 30. September 2009 Folge und stellte fest, dass für den genannten Zeitraum kein Arbeitsverhältnis bestanden habe (Spruchpunkt II). Hinsichtlich der Feststellung, dass es sich bei den Arbeitsverhältnissen der ungarischen Staatsangehörigen Ba für den Zeitraum vom 4. bis 20. November 2009, Bu, C, N, S und T für den Zeitraum vom 5. Oktober bis 20. November 2009 um solche handle, die dem BUAG unterlägen, wurde die Berufung der Mitbeteiligten gemäß § 66 Abs. 4 AVG wegen Unzuständigkeit als unzulässig zurückgewiesen und der Bescheid in diesem Umfang wegen Unzuständigkeit der Behörde ersatzlos behoben (Spruchpunkt III).
Begründend führte die belangte Behörde nach Schilderung des Verfahrensganges und des - oben wiedergegebenen - Sachverhaltes aus, es sei nicht strittig, ob die sieben ungarischen Staatsangehörigen für die Mitbeteiligte tätig geworden seien, sondern ob diese Beschäftigungsverhältnisse dem BUAG unterliegende Arbeitsverhältnisse seien. Nicht strittig sei, dass der Betrieb der Mitbeteiligten als Baumeisterbetrieb den Bestimmungen des BUAG unterliege.
Voraussetzung für die Vorschreibung der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer nach den Bestimmungen des BUAG sei das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Die belangte Behörde habe mit Bescheid vom 9. März 2012 den T für den Zeitraum vom 29. September bis 4. Oktober 2009 und G für den Zeitraum vom 10. September bis 20. November 2009 rückwirkend als Dienstnehmer der Mitbeteiligten in die Pflichtversicherung nach dem ASVG und AlVG einbezogen. Die belangte Behörde sei an den von ihr erlassenen Bescheid gebunden, sodass der Berufung insoweit mit Spruchpunkt I nicht Folge zu geben gewesen sei.
Mit diesem Bescheid der belangten Behörde vom 9. März 2012 sei auch festgestellt worden, dass Ba im Zeitraum vom 1. bis 30. September 2009 bei der Mitbeteiligten nicht beschäftigt gewesen sei, sodass insoweit der Berufung mit Spruchpunkt II Folge zu geben gewesen sei.
Die ungarischen Staatsangehörigen Bu, C, S und N hätten für die jeweils verfahrensgegenständlichen Zeiträume E 101-Formulare vorgelegt; T habe ein E 101-Formular für den Zeitraum vom 5. Oktober 2009 bis 20. November 2010, Ba für den Zeitraum vom 4. bis 20. November 2009 vorlegen können; daher seien sie im Verfahren nach dem ASVG für die genannten Zeiträume nicht in die Pflichtversicherung einzubeziehen gewesen.
Gemäß § 33d Abs. 1 Z 1 BUAG würden die Bestimmungen des Abschnittes VIb für die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Sinne des Abschnittes I ohne gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich, die von einem Arbeitgeber zur fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt würden, gelten. Arbeitgeber, die in den Anwendungsbereich des Abschnitts VIb fielen, seien verpflichtet, Zuschläge an die beschwerdeführende Kasse zu entrichten; gemäß § 33h Abs. 3 BUAG sei aber im Gegensatz zum Inlandsverfahren bei solchen Streitigkeiten der ordentliche Rechtsweg einzuschlagen; zuständiges Gericht sei das Arbeits- und Sozialgericht Wien.
Die Beschäftigungsverhältnisse von Ba, Bu, C, S, T und N fielen unter das "Auslandsverfahren"; insoweit bestehe daher keine Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde.
Der Berufung sei daher "in diesem Punkt Folge zu geben und der angefochtene Bescheid in diesem Punkt wegen Unzuständigkeit der Behörde ersatzlos zu beheben" gewesen; die beschwerdeführende Partei sei in diesen Verfahren an das Arbeits- und Sozialgericht Wien als zuständiges Gericht zu verweisen.
Der angefochtene Bescheid enthält folgende Rechtsmittelbelehrung:
"Gegen diesen Bescheid ist eine Berufung betreffend die Anwendbarkeit der Bestimmungen des BUAG auf die Arbeitsverhältnisse zulässig. (…)"
Weiter enthält der Bescheid folgenden Hinweis:
"Gegen diesen Bescheid kann hinsichtlich der Nichtigerklärung binnen sechs Wochen nach erfolgter Zustellung des Bescheides Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. (…)".
Gegen Spruchpunkt III dieses Bescheides wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes in seinem Punkt III kostenpflichtig aufzuheben.
Die Beschwerde ist nicht zulässig.
Eingangs ist darauf zu verweisen, dass der Spruch (zu Spruchpunkt III) des angefochtenen Bescheides verfehlt ist, wenn einerseits die Berufung als unzulässig zurückgewiesen, der angefochtene Bescheid in diesem Umfang aber dennoch gemäß § 66 Abs. 4 AVG behoben wird. Dieser Spruchteil ist aber - im Hinblick auf die Begründung - dahin auszulegen, dass der Berufung insoweit Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid wegen Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde behoben wurde.
Die §§ 25 und 27 BUAG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 70/2009 (vgl. näher § 40 Abs. 9 BUAG) lauten auszugsweise wie folgt:
"Entrichtung der Zuschlagsleistung
§ 25. (1) Die Urlaubs- und Abfertigungskasse schreibt dem Arbeitgeber auf Grund seiner Meldung oder auf Grund der Errechnung nach § 22 Abs. 5 den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist. Dieser Betrag ist acht Wochen nach Ende dieses Zuschlagszeitraumes fällig. Erfolgt die Vorschreibung aus Gründen, die nicht beim Arbeitgeber liegen, später als sechs Wochen nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge erst vier Wochen nach dieser Vorschreibung fällig.
(…)
(2) Kommt der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages gemäß Abs. 1 und Abs. 1a nicht fristgerecht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe nach, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Arbeitgeber aufzufordern, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit sind Verzugszinsen in Höhe von 7% p. a. vorzuschreiben. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen die Verzugszinsen herabsetzen oder erlassen.
(3) Leistet der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht oder nur teilweise Folge, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen. Dieser Ausweis hat den Namen und die Anschrift des Schuldners, den rückständigen Betrag, die Art des Rückstandes samt Nebengebühren und Pauschalersatz, den Zuschlagszeitraum, auf den die rückständigen Zuschläge entfallen, und allenfalls vorgeschriebene Verzugszinsen zu enthalten. Ist der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Ausfertigung des Rückstandsausweises seiner Verpflichtung zur Entrichtung von Zinsen gemäß § 8 Abs. 6 nicht nachgekommen, so können auch diese in den Rückstandsausweis aufgenommen werden. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat auf dem Ausweis zu vermerken, dass der Rückstandsausweis einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht unterliegt. Der Rückstandsausweis ist Exekutionstitel im Sinne des § 1 der Exekutionsordnung.
(…)
(5) Ein Einspruch gegen den Rückstandsausweis gemäß Abs. 3 ist vom Arbeitgeber bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Diese hat mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden.
(6) Bestreitet der Arbeitgeber die Vorschreibung gemäß Abs. 1 mit der Begründung, nicht in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes zu fallen, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag der Urlaubs- und Abfertigungskasse ehestens, spätestens aber einen Monat nach Einlangen des Antrages mit Bescheid festzustellen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt.
(7) Über Berufungen gegen einen Bescheid nach Abs. 5 oder 6 entscheidet der Landeshauptmann. Gegen die Entscheidung des Landeshauptmannes ist eine weitere Berufung unzulässig. Bildet Gegenstand des Verfahrens die Frage, ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet, so endet der Rechtsmittelzug beim Bundesminister für Arbeit und Soziales; dieser hat, wenn gleichzeitig die Höhe des Rückstandes bestritten wird, auch darüber zu entscheiden.
(8) Der Urlaubs- und Abfertigungskasse ist zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Zuschläge die Einbringung im Verwaltungswege gewährt (§ 3 Abs. 3 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1950).
Berichtigung der Zuschlagsvorschreibung
§ 27. (1) Beruht die Vorschreibung der Zuschlagsleistung auf einer fehlerhaften Meldung des Arbeitgebers oder erfolgte die Vorschreibung gemäß § 22 Abs. 5, so kann der Arbeitgeber bei der Urlaubs- und Abfertigungskasse die Berichtigung der Vorschreibung zu seinen Gunsten beantragen. Diese Berichtigung ist von der Urlaubs- und Abfertigungskasse nur unter der Voraussetzung vorzunehmen, daß sie die Richtigkeit der Einwendungen festgestellt hat und die zu berichtigende Zuschlagsleistung vor Einlangen des Antrages bei der Urlaubs- und Abfertigungskasse noch nicht einer Berechnung des Urlaubsentgeltes, der Abfindung oder der Abfertigung zugrunde gelegt wurde.
(2) Der Differenzbetrag im Falle einer Berichtigung wird auf die Zuschlagsvorschreibung angerechnet, die zum Zeitpunkt der Durchführung der Berichtigung von der Urlaubs- und Abfertigungskasse berechnet wird.
(3) Lehnt die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Antrag ab oder erledigt sie den Antrag nicht binnen sechs Wochen, so kann der Arbeitgeber binnen zwei Wochen bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde die bescheidmäßige Erledigung seines Antrages binnen Monatsfrist begehren. Im übrigen ist § 25 Abs. 7 sinngemäß anzuwenden."
Im vorliegenden Fall hat die Mitbeteiligte sowohl einen Antrag im Sinne des § 27 Abs. 3 BUAG (Antrag auf bescheidmäßige Erledigung des Berichtigungsantrages) gestellt als auch Einspruch gegen einen Rückstandsausweis (§ 25 Abs. 5 BUAG) erhoben (zu dieser "Doppelgleisigkeit", welche mit dem - hier noch nicht anwendbaren - BG BGBl. I Nr. 51/2011 beseitigt wurde, vgl. 1221 BlgNR 24. GP, 7). Verfahrensgegenständlich ist hier der Einspruch gegen den Rückstandsausweis (das Verfahren über den Antrag auf bescheidmäßige Erledigung ist noch bei der belangten Behörde als Berufungsbehörde anhängig).
Gemäß § 25 Abs. 7 BUAG endet der administrative Instanzenzug beim Bundesminister, wenn einen Gegenstand des Verfahrens (auch) die Frage bildet, ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis das BUAG Anwendung findet (vgl. den hg. Beschluss vom 30. Juni 2010, Zl. 2008/08/0104).
Im konkreten Fall ist die Frage, ob die Arbeitsverhältnisse dem BUAG unterliegen, Gegenstand des Verfahrens. An diesem Gegenstand des Verfahrens ändert sich auch dadurch nichts, dass die belangte Behörde zum Ergebnis gelangte, ein Verfahren nach § 25 BUAG sei - wegen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit nach § 33h BUAG - nicht zulässig. Auch dieser Ausspruch ist im administrativen Instanzenzug überprüfbar. Der angefochtene Bescheid war daher - ungeachtet des Hinweises im angefochtenen Bescheid - mit Berufung an den Bundesminister zu bekämpfen. Die vorliegende Beschwerde wurde somit vor Erschöpfung des Instanzenzuges eingebracht.
Die Beschwerde war daher wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes in nichtöffentlicher Sitzung in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 12. September 2012
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