VwGH 2011/21/0239

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Die Mitbeteiligten, eine Mutter (Erstmitbeteiligte) und ihre beiden minderjährigen Töchter (Zweit- und Drittmitbeteiligte) sind pakistanische Staatsangehörige. Sie befinden sich seit 2005 (Erstmitbeteiligte) bzw. seit ihrer Geburt (Zweit- und Drittmitbeteiligte) in Österreich und verfügten über Aufenthaltstitel.

Am 19. April 2010 stellten die Erstmitbeteiligte und die Zweitmitbeteiligte Verlängerungsanträge. Im Zuge der Bearbeitung dieser Anträge wurden - auch gegen die Drittmitbeteiligte, deren Aufenthaltstitel allerdings noch bis 14. Dezember 2010 gültig war -

fremdenpolizeiliche Erhebungen eingeleitet.

Diese mündeten in einem gegen alle drei Mitbeteiligten ergangenen Ausweisungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27. Juli 2010, der spruchgemäß auf § 54 Abs. 1 und 3 sowie auf § 66 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG gegründet war. Dem lag die behördliche Annahme zu Grunde, dass die Erteilungsvoraussetzungen nach § 11 Abs. 2 Z 3 und 4 NAG nicht (mehr) erfüllt seien. Insbesondere reichten die vom Ehemann bzw. Vater der Mitbeteiligten - einem in Italien wohnhaften und berufstätigen (damals) pakistanischen Staatsangehörigen - zur Verfügung gestellten Mittel nicht aus, um gewährleisten zu können, dass der Aufenthalt der Mitbeteiligten zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte. Die Erstmitbeteiligte habe außerdem, obwohl sie dazu die Möglichkeit gehabt hätte, die Integrationsvereinbarung nicht erfüllt. Die verfügte Ausweisung stelle zwar einen großen Eingriff in das Privat- und Familienleben der Mitbeteiligten dar, zumal sie mit den Eltern und Geschwistern der Erstmitbeteiligten, zum Teil österreichischen Staatsbürgern, in einem gemeinsamen Haushalt lebten. Dieser Eingriff sei jedoch dringend geboten, um die öffentliche Sicherheit und Ordnung wiederherzustellen.

Die Mitbeteiligten erhoben Berufung.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 6. September 2011 gab der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (die belangte Behörde) dieser Berufung Folge und hob den erstinstanzlichen Ausweisungsbescheid ersatzlos auf.

Die belangte Behörde ging davon aus, dass der Ehegatte/Vater der Mitbeteiligten mittlerweile italienischer Staatsbürger geworden sei. Er lebe und arbeite in Mailand. Es sei also nicht so

- im Folgenden die belangte Behörde wörtlich -,

"dass die Kernfamilie den italienischen Staatsangehörigen begleiten würde; jedoch darf nicht übersehen werden, dass die Familienangehörigen des Freizügigkeitsberechtigten per se ein grenzüberschreitendes Element aufweisen, indem sie in Österreich leben und - wenn auch nicht im selben Haushalt wie der Freizügigkeitsberechtigte - von ihm regelmäßig im Bundesgebiet aufgesucht werden. In diesem Sinn ist festzuhalten, dass das - generell gesprochen - vom EuGH geforderte grenzüberschreitende Element im vorliegenden Fall gegeben ist. 'Indirekt' nimmt der Freizügigkeitsberechtigte so auch seine unionsrechtlich gewährleistete Grundfreiheit in Anspruch, zumal der Mittelpunkt bzw. Standort seiner Kernfamilie in Österreich besteht und das Ehe- und Familienleben offensichtlich aufrecht ist. Aus unmittelbar anwendbarem Unionsrecht ergibt sich für den in Rede stehenden Fall die Zuerkennung die Eigenschaft als begünstigte Drittstaatsangehörige der (Mitbeteiligten); dies ungeachtet der engeren Formulierung des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG."

Demgemäß, so die belangte Behörde weiter, seien die in Rede stehenden Ausweisungsentscheidungen an § 66 FPG zu messen. Diesbezüglich sei festzuhalten, dass die Mitbeteiligten nunmehr über eine aufrechte Sozialversicherung verfügten und dass sie von ihrem Ehemann bzw. Vater mit EUR 500,-- monatlich unterstützt würden; außerdem gehe die Erstmitbeteiligte nunmehr einer geringfügigen Beschäftigung nach. Insoweit seien daher - so die belangte Behörde der Sache nach - ausreichende finanzielle Mittel für die Begründung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts gegeben, weshalb es für eine Ausweisung schon am Vorliegen der Tatbestandselemente des § 66 Abs. 1 FPG mangle. Der Ausweisungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck sei daher aufzuheben gewesen.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Amtsbeschwerde der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat der Verwaltungsgerichtshof nach Erstattung von Gegenschriften seitens der Mitbeteiligten und der belangten Behörde, die auch die Akten des Verwaltungsverfahrens vorlegte, erwogen:

Die Amtsbeschwerdeführerin tritt der Feststellung, dass der unstrittig in Italien lebende und arbeitende Ehemann bzw. Vater der Mitbeteiligten mittlerweile italienischer Staatsangehöriger sei, nicht entgegen. Sie wendet sich allerdings gegen die Ansicht der belangten Behörde, die Mitbeteiligten seien im Hinblick auf diese italienische Staatsangehörigkeit nunmehr als begünstigte Drittstaatsangehörige im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zu betrachten, sodass die erstinstanzliche Ausweisungsentscheidung an § 66 FPG zu messen sei.

Damit ist die Amtsbeschwerdeführerin im Recht.

Einleitend ist festzustellen, dass mit Blick auf den Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides im September 2011 und angesichts dessen, dass abweichende Übergangsbestimmungen fehlen, die belangte Behörde ihrem Berufungsbescheid zutreffend die Rechtslage nach dem FrÄG 2011 zu Grunde gelegt hat. Die von ihr für maßgeblich erachteten Bestimmungen - § 2 Abs. 4 Z 11 FPG und der im vierten Abschnitt des achten Hauptstücks des FPG, der mit "Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige sowie Familienangehörige von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern" überschrieben ist, enthaltene § 66 FPG - haben, idF des FrÄG 2011, folgenden Wortlaut:

"§ 2. ...

(4) Im Sinn dieses Bundesgesetzes ist

...

11. begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine gemeinschaftsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht;

...

Ausweisung

§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

(2) ... (4)"

Die belangte Behörde hat wörtlich ausgeführt, es sei "also nicht so, dass die Kernfamilie (die Mitbeteiligten) den italienischen Staatsangehörigen (Ehemann bzw. Vater) begleiten würde". Sie hat damit offensichtlich erkannt, dass die Mitbeteiligten die für die Eigenschaft als begünstigte Drittstaatsangehörige in § 2 Abs. 4 Z 11 FPG aufgestellten Erfordernisse aus rein innerstaatlichem Blickwinkel jedenfalls insofern nicht erfüllen, als sie ihren italienischen Ehemann bzw. Vater weder begleitet haben noch ihm nachgezogen sind. Der belangten Behörde ist im Übrigen darin zuzustimmen, dass insoweit aber eine unionsrechtliche Betrachtungsweise geboten ist, weil § 2 Abs. 4 Z 11 FPG im Kontext der Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (RL), gesehen werden muss. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die Wortfolge "begleitet oder ihm nachzieht", an die § 2 Abs. 4 Z 11 FPG (u.a.) die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger knüpft, ebenso wie die selbe in der RL in mehreren Bestimmungen enthaltene Wendung auszulegen ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 17. März 2009, Zl. 2009/21/0027, und vom 8. Juli 2009, Zl. 2007/21/0031).

Mit dem insbesondere in Art. 3 Abs. 1 der RL enthaltenen Tatbestandsmerkmal "begleiten oder ihm nachziehen" hat sich der EuGH in seinem Urteil vom 25. Juli 2008, Metock u.a. (C-127/08 ), beschäftigt. Er hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass die Notwendigkeit bestehe, die Bestimmungen der RL nicht eng auszulegen und diese nicht jeder praktischen Wirksamkeit zu berauben (Randnr. 93). Er gelangte zu dem Ergebnis, dass Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, auf Grund der RL das Recht haben, diesem in den Aufnahmemitgliedstaat nachzuziehen, gleichgültig, ob dieser sich dort niedergelassen hat, bevor oder nachdem er eine Familie geründet hat (Randnr. 90). Schließlich hielt er fest, dass der in Art. 3 Abs. 1 der RL verwendete Begriff "Familienangehörige (eines Unionsbürgers), die ihn begleiten" dahin ausgelegt werden müsse, dass er sowohl die Familienangehörigen eines Unionsbürgers umfasst, die mit diesem in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind, als auch diejenigen, die sich mit ihm dort aufhalten, ohne dass im zweiten Fall danach zu unterscheiden wäre, ob die Drittstaatsangehörigen vor oder nach dem Unionsbürger oder bevor oder nachdem sie dessen Familienangehörige wurden, in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind (Randnr. 93).

Insgesamt hat der EuGH damit gemäß der eingangs erwähnten Klarstellung zum Ausdruck gebracht, dass das Tatbestandsmerkmal des "Begleitens oder ihm Nachziehens" nicht eng auszulegen ist. An dem Erfordernis eines Aufenthalts des Unionsbürgers und seiner Familienangehörigen in ein und demselben (Aufnahmemitglied-)Staat lassen aber auch diese Ausführungen des EuGH keine vernünftigen Zweifel aufkommen (in diesem Sinn auch die Schlussanträge der Generalanwältin Verica Trstenjak vom 15. Mai 2012 in der Rs C- 40/11 , Yoshikazu Iida gegen Stadt Ulm, Randnr. 42, 47 und 58; siehe auch schon das hg. Erkenntnis vom 24. November 2009, Zl. 2008/21/0436). Angesichts dessen findet der Verwaltungsgerichtshof keinen Anlass, der in ihrer Gegenschrift geäußerten Anregung der belangten Behörde näher zu treten, es möge ein Vorabentscheidungsersuchen des EuGH eingeholt werden.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich die Mitbeteiligten ungeachtet des von der belangten Behörde ins Treffen geführten "grenzüberschreitenden Elements" nicht auf die RL berufen können und ihnen daher auch nicht die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zukommt. Damit ist auch einer unmittelbaren Anwendung des § 66 FPG der Boden entzogen.

Dass die Mitbeteiligten nicht als begünstigte Drittstaatsangehörige zu betrachten sind, bedeutet noch nicht, dass ihnen kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt. Ein solches könnte sich nämlich auch auf primärrechtlicher Grundlage ergeben, und zwar insbesondere dann, wenn im Sinn der mit dem Urteil des EuGH vom 8. März 2011, Zambrano (C-34/09 ), eingeleiteten und mit dem Urteil des EuGH vom 15. November 2011, Dereci u.a. (C-256/11 ), fortgesetzten Judikatur die tatsächliche Wahrnehmung der Rechtsposition des Ehemanns bzw. Vaters der Mitbeteiligten als Unionsbürger dadurch beeinträchtigt wäre, dass den Mitbeteiligten ein Aufenthaltsrecht in Österreich versagt würde. Der Ehemann bzw. Vater der Mitbeteiligten darf sich durch die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts der Mitbeteiligten in Österreich nicht de facto gezwungen sehen, das Gebiet der Union als Ganzes - nicht nur das Gebiet des Mitgliedstaates, dem er angehört - zu verlassen (vgl. Randnr. 66 im Urteil Dereci). Auch unter dem Aspekt einer "effektiven Gewährleistung der Grundrechte" könnte sich allenfalls ein primärrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht der Mitbeteiligten ableiten lassen (vgl. zum Ganzen näher die Überlegungen in den erwähnten Schlussanträgen vom 15. Mai 2012 unter Randnr. 60 ff).

Mit jenen Gesichtspunkten, die auf primärrechtlicher Grundlage ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht der Mitbeteiligten begründen könnten, hat sich die belangte Behörde nicht beschäftigt. Im gegebenen Zusammenhang genügt es daher festzuhalten, dass eine solche unionsrechtliche Berechtigung der Mitbeteiligten etwa dann nicht ausgeschlossen scheint, wenn nur ihr Aufenthalt im Verband mit der in Österreich lebenden Großfamilie (Eltern und Geschwister der Erstmitbeteiligten, mit denen sie und ihre Töchter im gemeinsamen Haushalt leben) einen Verbleib im Gebiet der Union ermöglichte und andernfalls ihr italienischer Ehemann bzw. Vater de facto gezwungen wäre, auch seinerseits das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen. Gegebenenfalls käme ihre Ausweisung nach dem (nunmehrigen) § 62 FPG idF FRÄG 2011, der im Wesentlichen dem von der erstinstanzlichen Behörde herangezogenen § 54 FPG in der Rechtslage vor dem FRÄG 2011 entspricht, nicht in Betracht. Dass eine derartige Ausweisung auch dann nicht stattfinden könnte, wenn - wie in der Gegenschrift der belangten Behörde in den Raum gestellt - die vor dem Erlass jeglicher aufenthaltsbeendender Maßnahme gebotene Abwägung nach § 61 FPG zu Gunsten der Mitbeteiligten ausfiele, bedarf keiner näheren Erörterung.

Die von der belangten Behörde vertretene Auffassung, die Mitbeteiligten seien begünstigte Drittstaatsangehörige und ihre Ausweisung wäre daher nur nach Maßgabe der - nicht als erfüllt angesehenen - Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 FPG in Betracht gekommen, beruht aber jedenfalls wie dargestellt auf einer Verkennung der Rechtslage. Der bekämpfte Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Wien, am 28. August 2012