VwGH 2011/03/0039

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Am 18. Juli 2006 schrieb die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) die Übertragungskapazität "L 2 (Fberg) 91,8 MHz" aus, um die sich (unter anderem) die beschwerdeführende und die mitbeteiligte Partei bewarben.

Mit Bescheid vom 31. August 2007 erteilte die KommAustria der mitbeteiligten Partei die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "L 91,8 MHz" für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft dieses Bescheids; gleichzeitig wurde (ua) der Zulassungsantrag der beschwerdeführenden Partei gemäß § 6 Privatradiogesetz (PrR-G) abgewiesen.

Zu den - für das Beschwerdeverfahren relevanten - finanziellen und fachlichen Voraussetzungen der mitbeteiligten Partei führte die KommAustria aus, die mitbeteiligte Partei sei bereits - in näher bezeichneten Versorungsgebieten in S - als Hörfunkveranstalter tätig. Aufgrund dieser Erfahrungen sei an ihrer fachlichen und organisatorischen Befähigung für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms nicht zu zweifeln. Unter Berücksichtigung näher dargestellter Synergien mit der Produktion des S Programms und der daraus resultierenden schlanken Personalstruktur seien auch die finanziellen Voraussetzungen glaubhaft. Zudem sei zu berücksichtigen, dass im Finanzplan erlösseitig sehr vorsichtig kalkuliert werde. Die Anfangsinvestitionen sollen über Bankkredite finanziert werden; diesbezüglich sei eine Finanzierungszusage des geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters über einen Betrag von bis zu EUR 50.000,-- vorgelegt worden. Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass die finanziellen Voraussetzungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorlägen und somit glaubhaft gemacht worden seien.

Die Auswahlentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei begründete die KommAustria im Wesentlichen damit, diese plane ein 24 Stunden Vollprogramm im "Hot AC-Format" (das in Richtung "Current based AC" und "Contemporary Hit Radio" erweitert werden solle). Unter der Programmbezeichnung "W 1 L" solle ein junges, modernes Pop-Radio mit hohem Lokalbezug für ein junges, urbanes Publikum verbreitet werden, das an aktueller und moderner Musik sowie entsprechenden Informationen interessiert sei. Das Musikprogramm umfasse aktuelle Hits sowie die Hits der letzten zehn Jahre und berücksichtige auch österreichische und lokale Musik. Der 30%-ige Wortanteil solle den Fokus auf den Raum L richten; konkret sollen sich 70% der ausgestrahlten Beiträge auf die Region L und Umgebung konzentrieren. Neben den Lokalnachrichten zur halben Stunde und regelmäßigen lokalen Rubriken seien dreimal täglich Sendeflächen vorgesehen, die ausschließlich der lokalen Berichterstattung vorbehalten seien. Das Wortprogramm umfasse weiters Servicenachrichten (Wetter und Verkehr) sowie überregionale Nachrichten zu jeder vollen Stunde, die von einem Drittanbieter zugekauft oder selbst produziert werden sollen. Die Sendefläche werde in L produziert. Dennoch sollten Synergieeffekte mit dem S Team nicht ungenutzt bleiben; die Kooperation der L mit der S Redaktion solle sich jedoch auf einzelne Ereignisse bzw einzelne Sendungen beschränken. Ein derartiges privates Hörfunkprogramm sei im Raum L bis dato nicht vertreten. Insbesondere unterscheide es sich - aus näher dargestellten Gründen - wesentlich vom derzeitigen Angebot der vorhandenen Privatradioveranstalter. Ein Musikprogramm im AC-Format, wie es auch von der beschwerdeführenden Partei angeboten werde, werde hingegen im verfahrensgegenständlichen Gebiet bereits von mehreren privaten Rundfunkveranstaltern verbreitet. Darüber hinaus weise das Programm der mitbeteiligten Partei - im Gegensatz zum Programm der beschwerdeführenden Partei - einen stärkeren Lokalbezug zum verfahrensgegenständlichen Gebiet und einen höheren Wortanteil auf. Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen sei der mitbeteiligten Partei gegenüber der beschwerdeführenden Partei der Vorzug einzuräumen gewesen.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung der beschwerdeführenden Partei wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid ab.

Begründend führte sie (ua) aus, die beschwerdeführende Partei bezweifle die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 5 Abs 3 PrR-G durch die mitbeteiligte Partei. Ihre pauschale Behauptung, dass die vom geschäftsführenden Gesellschafter vorgelegte Finanzierungszusage nicht glaubhaft zu sein scheine oder eine Ausweitung des Kreditvolumens aufgrund der faktischen finanziellen Situation auszuschließen sei, lege ein Fehlen der angesprochenen Voraussetzungen aber nicht dar. Die belangte Behörde könne auch nicht erkennen, aus welchen Gründen die Berufung dem geschäftsführenden Gesellschafter der mitbeteiligten Partei pauschal jede Erfahrung mit dem Betrieb eines Radios abspreche, wenn dieser doch tatsächlich über mittlerweile mehrjährige praktische Erfahrung in diesem Bereich verfüge. Allein aus Jahresabschlüssen von Gesellschaften auf eine gesamthaft mangelhafte fachliche Eignung zu schließen, reiche dafür nicht aus. Auch aus sinkenden Marktanteilen oder Hörerzahlen (in anderen Versorgungsgebieten) sei nicht automatisch von einer mangelnden Glaubhaftmachung der fachlichen Voraussetzungen auszugehen.

Zur Auswahlentscheidung führte die belangte Behörde weiter aus, die beschwerdeführende Partei stehe mit ihrem nicht näher begründeten Vorbringen, wonach das Programm der mitbeteiligten Partei mit jenem anderer Privatradioveranstalter im Versorgungsgebiet identisch sei, im Widerspruch zu den Feststellungen der KommAustria, denen zufolge ein derartiges Programm im Raum L nicht vertreten sei. Da es sich somit um eine unbegründete Behauptung handle, erübrige sich eine weitere Auseinandersetzung mit dieser Frage.

Soweit die beschwerdeführende Partei beim Programm der mitbeteiligten Partei einen (im Vergleich zu ihrem Programm) höheren Lokalbezug bezweifle, sei darauf zu verweisen, dass die mitbeteiligte Partei (nach den erstinstanzlichen Feststellungen) neben den auch bei der beschwerdeführenden Partei vorhandenen Nachrichten eine umfassende, auf drei Sendeflächen (2 mal 15 Minuten und 1 mal 45 Minuten) verteilte ausschließliche Lokalberichterstattung plane. Vergleichbares sei im Verfahren in Bezug auf das Programm der beschwerdeführenden Partei nicht hervorgekommen, sodass die Wertung der KommAustria schon in dieser Hinsicht nicht zu bemängeln sei.

Auch trete die beschwerdeführende Partei der erstinstanzlichen Beurteilung, dass die mitbeteiligte Partei in ihrem Programm einen höheren Wortanteil (30% im Programm der mitbeteiligten Partei, 20% in jenem der beschwerdeführenden Partei) vorsehe, grundsätzlich nicht entgegen. Sie führe nur aus, dass es "auf Qualität und nicht auf Quantität ankommt, sodass mit dem 20-prozentigen Anteil ein erheblich besserer Lokalbezug erreicht werden kann". Es treffe schon zu, dass eine abstrakte Gegenüberstellung der Prozentsätze wenig Aussagekraft habe. Es könne aber auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, wonach auch inhaltlich betrachtet die mitbeteiligte Partei "mehr" aufzuweisen habe. Die KommAustria habe auch in die Wertung einbezogen, dass sich bei der mitbeteiligten Partei 70% der ausgestrahlten Beiträge auf den Raum L fokussieren sollen. Diese Einschätzung werde von der beschwerdeführenden Partei ohne nähere Begründung bzw nur mit der durch die Verfahrensergebnisse nicht belegbaren Behauptung, dass die mitbeteiligte Partei ein gemeinsames Radioprogramm für S und O plane, bestritten.

Die KommAustria habe überdies zu Recht in die Betrachtung einbezogen, dass die mitbeteiligte Partei schon im Antrag konkret einen 10 %igen Anteil österreichischer Produktionen vorsehe, während die beschwerdeführende Partei erst im Nachhinein erklärt habe, dass dies ohnehin "alles Dinge sind, die heute zum selbstverständlichen Repertoire eines zeitgemäßen Radioprogramms dieser Ausrichtung gehören". Die beschwerdeführende Partei könne damit aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass sie sich in ihrem Antrag nicht einmal annähernd auf einen derartigen Anteil festgelegt habe. Auch ihr Vorbringen, dass "die Meinungsvielfalt durch den explizit bezifferten Anteil jedenfalls nicht erhöht wird", ändere an dieser Einschätzung nichts. Während nämlich die beschwerdeführende Partei in ihrem Antrag nur Zielvorgaben genannt habe, sei es der mitbeteiligten Partei anschaulich gelungen, das geplante Ausmaß heimischer Musik (gemessen am Gesamtprogramm) und die Art und Weise der Herstellung von Lokalbezug im Musikprogramm darzustellen. Die Einbindung aktueller Produktionen und die "Vernetzung" mit der Veranstaltungsszene seien ebenso konkret dargestellt worden wie spezifische Sendungen, um auch die wichtigsten L Veranstaltungsorte in das Programm einzubinden. In diesem Sinn sollen im Programm der mitbeteiligten Partei auch zur Förderung Nachwuchsmusiker aus O laufend regionale und lokale Produktionen bzw neue CDs aus Oberösterreich präsentiert werden. Der Schluss der KommAustria, dass die mitbeteiligte Partei mit diesem Konzept eine hohe Verankerung des geplanten Senders auch in der lokalen Musik-, Club-, Veranstaltungs- und Kulturszene erreiche, sei nach Auffassung der belangten Behörde damit nachvollziehbar und ausreichend begründet.

Schließlich habe die KommAustria auch darauf verwiesen, dass es durchaus von Bedeutung sei, welche Zielgruppen durch ein beantragtes Programm angesprochen werden. Musikprogramme im AC-Format würden nach den Feststellungen der KommAustria im verfahrensgegenständlichen Gebiet bereits von mehreren privaten Rundfunkveranstaltern verbreitet, während die KommAustria andererseits hervorhebe, dass ein Musikprogramm, wie es von der mitbeteiligten Partei geplant werde, im Raum L von keinem anderen privaten Rundfunkveranstalter angeboten werde. Auch in dieser Hinsicht beschränke sich die Berufung darauf, eine Identität des Programms der mitbeteiligten Partei mit einem anderen privaten Hörfunkveranstalter zu behaupten. Die belangte Behörde könne nicht erkennen, dass die Überlegungen der KommAustria eine bloße - wie die beschwerdeführende Partei es nenne - "Scheinbegründung" darstellen. Vielmehr habe die KommAustria alle in der Entscheidung nach § 6 PrR-G zu berücksichtigenden Kriterien sorgfältig gegeneinander abgewogen, weshalb der Berufung keine Berechtigung zukomme.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 5 Abs 3 Privatradiogesetz, BGBl I Nr 20/2001 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 97/2004 (PrR-G) hat der Antragsteller um eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms (ua) glaubhaft zu machen, dass er fachlich, finanziell und organisatorisch die Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms erfüllt.

Bei mehreren Antragstellern um eine Zulassung, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs 2 und 3 PrR-G) erfüllen, hat die Regulierungsbehörde gemäß § 6 Abs 1 PrR-G demjenigen den Vorrang einzuräumen, bei dem die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist (Z 1) und von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist (Z 2).

Gemäß § 6 Abs 2 PrR-G ist auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.

Zu dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass damit für die Auswahlentscheidung der Behörde Auswahlkriterien festgelegt werden, die ihr Ermessen determinieren. Vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 26. April 2011, Zlen 2011/03/0013, 0016, 0051 und 0052, jeweils mwN; zuletzt die hg Erkenntnisse vom 18. Mai 2011, Zlen 2011/03/0020, 2011/03/0034 und 0035).

2. Die Beschwerde bestreitet - wie schon im Berufungsverfahren - die finanziellen und fachlichen Voraussetzungen der mitbeteiligten Partei für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms (iS des § 5 Abs 3 PrR-G). Die belangte Behörde habe sich nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei mit den der Berufung angeschlossenen Urkunden, aus denen sich begründete Zweifel an der Bonität des geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters der mitbeteiligten Partei ergeben sollen, nicht auseinandergesetzt.

Dem ist zunächst entgegen zu halten, dass die fachlichen, finanziellen und organisatorischen Voraussetzungen für eine regelmäßige Veranstaltung und Verbreitung des geplanten Programms gemäß § 5 Abs 3 PrR-G (nur) glaubhaft zu machen sind, also der Antragsteller die Behörde von der Wahrscheinlichkeit - und nicht etwa von der Richtigkeit - des Vorliegens einer bestimmten Tatsache zu überzeugen hat (vgl dazu etwa das hg Erkenntnis vom 15. September 2006, Zl 2005/04/0120).

Die Beschwerde zweifelt die finanziellen Voraussetzungen der mitbeteiligten Partei nur (mehr) deshalb an, weil sie die Bonität des Mehrheitsgesellschafters (der hinsichtlich allfälliger Anfangsverluste der mitbeteiligten Partei eine Finanzierungszusage bis zu EUR 50.000,-- abgegeben hat) in Frage stellt. Abgesehen davon, dass diese Annahme der beschwerdeführenden Partei (die lediglich aus dem negativen Eigenkapital anderer Gesellschaften abgeleitet wird, für deren Verbindlichkeiten der besagte Gesellschafter auch hafte) spekulativ bleibt, übersieht die Beschwerde dabei, dass die Finanzierungszusage des geschäftsführenden Gesellschafters nur einer von mehreren (finanziellen) Faktoren war, der die Regulierungsbehörden insgesamt zu der Einschätzung brachte, die in Frage stehende Zulassungsvoraussetzung sei glaubhaft gemacht worden. Der Beschwerde gelingt es daher nicht, insoweit eine Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheids aufzuzeigen.

Gleiches gilt für die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, aus den mit der Berufung vorgelegten Jahresabschlüssen näher bezeichneter Gesellschaften und dem Umstand, dass die "W" erhebliche Marktanteile und Hörerzahlen verloren habe, lasse sich auf das mangelnde kaufmännische Geschick des geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters der mitbeteiligten Partei (und damit auf die fehlende fachliche Eignung iS des § 5 Abs 3 PrR-G) schließen. Zu Recht weist die belangte Behörde darauf hin, dass die von der beschwerdeführenden Partei vorgebrachten Umstände schon deshalb nicht geeignet sind, die fachliche Befähigung der mitbeteiligten Partei für eine Hörfunkveranstaltung in Abrede zu stellen, weil sich die fachliche Qualifikation der für einen Hörfunkveranstalter handelnden Personen nicht allein am wirtschaftlichen Erfolg und den Reichweiten eines Hörfunkprogramms (in einem anderen Versorgungsgebiet) ableiten lässt.

3. Soweit die Beschwerde eine "unrichtige Ermessensentscheidung (der belangten Behörde) nach § 6 PrR-G" rügt und - zusammengefasst - vermeint, die Regulierungsbehörden hätten unter Berücksichtigung der getroffenen Feststellungen die Auswahlentscheidung zu Unrecht zugunsten der mitbeteiligten Partei vorgenommen, vermag sie eine Fehlbeurteilung der belangten Behörde in Bezug auf die im variablen Beurteilungsschema des § 6 PrR-G maßgeblichen Kriterien nicht aufzuzeigen, zumal die belangte Behörde ausführlich und schlüssig begründet hat, aus welchen Gründen sie - gestützt auf den unstrittigen Sachverhalt - die Auswahlentscheidung der KommAustria für zutreffend erachtete.

4. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 30. Juni 2011