VwGH 2010/16/0279

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von 610,60 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Erkenntnis des Spruchsenates des Finanzamtes Linz vom 11. Februar 2009 wurde der am 24. Dezember 1946 geborene Beschwerdeführer rechtskräftig der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG, begangen durch die Nichtabgabe von Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 2003 bis 2006 und von Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2003 bis 2005 mit einem Gesamtverkürzungsbetrag von rund 39.000 EUR sowie durch Nichteinreichung einer Abgabenerklärung im Sinne des Normverbrauchsabgabegesetzes mit einer Verkürzung der Normverbrauchsabgabe für 2007 in Höhe von 2.400 EUR, und des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG, begangen durch Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von Voranmeldungen der Umsatzsteuer für die Monate Jänner 2007 bis März 2008 mit einem Verkürzungsbetrag von zusammen rund 10.300 EUR, schuldig erkannt. Über ihn wurden eine Geldstrafe in Höhe von 50.000 EUR und für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Monaten verhängt.

Von dieser über den Beschwerdeführer verhängten Geldstrafe war schließlich der Betrag von 15.301 EUR uneinbringlich, was einer Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Tagen und 8 Stunden entsprach.

Das Finanzamt forderte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 1. September 2010 zum Antritt dieser restlichen Ersatzfreiheitsstrafe auf, weil die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe mit dem genannten Betrag nicht einbringlich sei.

Mit Schriftsatz vom 28. September 2010 beantragte der Beschwerdeführer den Aufschub der restlichen Ersatzfreiheitsstrafe mit der Begründung, er befinde sich seit 1996 in Behandlung Dris. L., leide immer wieder an rezidivierenden depressiven Episoden verschiedenen Schweregrades mit zeitweiligen Symptomen einer Angststörung. Weiters leide er "im Jahr 2005" an einem Blasentumor, habe in dessen Gefolge eine Operation und eine Chemotherapie "über sich ergehen lassen" müssen und schließlich sei im selben Jahr eine Prostatalaserung durchgeführt worden. Seither seien in regelmäßigen Abständen Kontrolluntersuchungen und Blasenspülungen erforderlich. Im Jahr 2009 seien bei ihm Keratosen im Kopfbereich festgestellt worden, die einer monatlichen Kontrolle bedürften. Sollten weitere Veränderungen auftreten oder bei den Kontrollen festgestellt werden, werde allenfalls eine umgehende operative Entfernung erforderlich sein. Im August 2010 habe er einen Sehnenriss an der Schulter erlitten, der noch nicht vollständig abgeheilt sei. Dieser sei mit Physiotherapie zu behandeln. Daraus ergebe sich, dass er haftunfähig sei.

Diesem Antrag legte er ein "psychiatrisches Attest" Dris. L., Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, vom 25. August 2010 mit folgendem Wortlaut vor:

"Herr (Beschwerdeführer) ist seit 1996 mein Patient. Er litt immer wieder an rez. depressiven Episoden (F 33) verschiedenen Schweregrades. Einbezogen waren auch Angstzustände mit Rückhallerinnerungen an negative Erlebnisse in einem Heim für Kinder und Jugendliche, wo er misshandel wurde und ihn auch immer wieder in einem sogenannten 'Besinnungsraum' einsperrte. D. h. es lagen auch zeitweilig die Symptome einer Angststörung vor (Angst und depressive Störung gemischt, F 41.2). Derzeit hat sich der Zustand mit abendlicher Einnahme von Trittico retard stabilisiert.

Aus psychiatrischer Sicht erscheint Herr (Beschwerdeführer) als nicht haftfähig. Im Hinblick auf seine Traumatisierung im Heim kann es durch eine neuerliche Haft zu einer Retraumatisierung und damit Auslösung von neuerlichen schweren depressiven Episoden kommen."

Weiters legte der Beschwerdeführer vor:

einen Arztbrief einer Radiologiepraxis in Deutschland vom 16. August 2010, welche einen völligen Riss der Supraspinatussehne beschreibt;

einen Arztbrief Dris. R., Facharzt für Psychiatrie und Neurologie vom 26. August 2009, welcher den psychiatrischen Status mit "Bewusstseinsklar, vollständig orientiert, die Stimmungslage depressiv, die Antriebslage im unteren Normbereich, die Affizierbarkeit im negativen Skalenbereich etwas verstärkt, der Gedankengang zusammenhängend und logisch nachvollziehbar, SMG werden glaubhaft negiert" beschreibt und als Diagnose "Depressive Belastungsreaktion, F 43.1" anführt;

einen Arztbrief des Landeskrankenhauses S vom 19. Jänner 2009, wonach beim Beschwerdeführer am Kopf große flächige, zum Teil schon sehr dicke aktinische Keratosen bestünden, die durch Vereisung mit flüssigem Stickstoff behandelt worden seien; eine klinische Kontrolle sollte unbedingt in vier Wochen erfolgen, dann solle über eine erneute Vereisung oder doch über eine operative Sanierung entschieden werden;

einen Arztbrief des Krankenhauses der Barmherzigen Schwestern in R vom 14. Februar 2005, wonach ein papilläres Urothelkarzinom der Blase, eine gutartige Prostatahyperplasie, eine relative Meatusstenose und eine chronische teils florid aktive Prostatitis diagnostiziert und mit einer Tumorresektion der Harnblase und einer transrektalen Prostatastanzbiopsie behandelt worden seien und wonach als Therapieempfehlung körperliche Schonung und reichliches Trinken empfohlen worden sei;

einen Arztbrief des Universitätsklinikums H, Deutschland, vom 31. Oktober 2005, wonach zur onkologischen Nachsorge des erwähnten Urothelkarzinoms eine Abklärung des oberen Harntraktes unauffällig verlaufen sei und sonografische Untersuchungen der Nieren und der Blase sowie der Prostata unauffällig geblieben seien; der Urinstatus sei unauffällig.

Mit Bescheid vom 29. September 2010 wies das Finanzamt den Antrag des Beschwerdeführers auf Aufschub des Strafvollzugs ab. In den vorgelegten Befunden werde nur darauf hingewiesen, dass durch die Haft die Möglichkeit einer Retraumatisierung bestehe und der im August 2010 festgestellte Sehnenriss und die anderen Befunde aus den Jahren 2005 und 2006 seien für den derzeitigen gesundheitlichen Zustand nicht aussagekräftig.

Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2010 erhob der Beschwerdeführer dagegen (Administrativ)Beschwerde, worin er den Inhalt der mit der Berufung vorgelegten Unterlagen beschrieb. Er leide an Depressionen und Phobien und sein Zustand habe sich in den letzten Wochen darüber hinaus deutlich verschlechtert, wofür er eine fachärztliche Bestätigung Dris. L. vom 5. Oktober 2010 vorlege. Für ihn sei nicht nachvollziehbar, weshalb der festgestellte Sehnenriss im August 2010 und die anderen Befunde aus den Jahren 2005 und 2009 (Blasentumor, Prostatalaserung und Keratose im Kopfbereich) für den derzeitigen Gesundheitszustand nicht aussagekräftig sein sollten. Er müsse sich noch immer monatlichen Kontrolluntersuchungen unterziehen. Sollte eine Veränderung bezüglich der Keratosen im Kopf diagnostiziert werden, sei eine umgehende operative Entfernung notwendig. Der Sehnenriss sei noch nicht abgeheilt was dementsprechende Schmerzen verursache, und müsse physiotherapeutisch behandelt werden. Aus den vorgelegten ärztlichen Befunden ergebe sich eindeutig die Haftuntauglichkeit.

Mit dem angefochtenen, mit 29. September 2010 datierten und am 4. November 2010 zugestellten und damit wirksam gewordenen angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die (Administrativ)Beschwerde als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des Verfahrensganges und rechtlichen Ausführungen führte die belangte Behörde aus, weder der im Jahr 2005 diagnostizierte und anschließend klinisch behandelte Blasentumor noch die im selben Jahr erfolgte Laserung der Prostata und die sich daraus ergebenden Therapien und Kontrolluntersuchungen (die letzte vorliegende urologische Beurteilung habe keinen Hinweis auf ein akutes Krankheitsbild ergeben und eine weitere klinische Begutachtung sei für das Frühjahr 2011 vorgesehen) noch die im Jänner 2009 diagnostizierten und laut Beschwerdeführer monatlichen Kontrollen erforderlich machenden aktinischen Keratosen im Kopfbereich noch der sturzbedingte Sehnenriss des Beschwerdeführers im August 2010 und die daran anschließend verordnete physiotherapeutische Behandlung (ohne Angabe von konkreten Behandlungs- und Therapieterminen) stünden auf Grund des aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlichen Beschwerde- und Behandlungsbildes dem wesensgerechten Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 18 Tagen und acht Stunden entgegen. Akute und so gravierend einzustufende gesundheitliche Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers, dass eine Verbüßung der restlichen Ersatzfreiheitsstrafe strafzwecküberschießend erscheine, gingen aus den vorgelegten Unterlagen nicht hervor. Die bisher offenbar erfolgreich medikamentös behandelte psychische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers beurteile die belangte Behörde dahingehend, dass eine in den oben erwähnten Befunden diagnostizierte, allenfalls latent vorhandene Gefährdungssituation ("… kann es durch eine neuerliche Haft …") noch nicht ausreiche, um mit Gewissheit oder Wahrscheinlichkeit auf den tatsächlichen Eintritt gesundheitsschädlicher Beschwerden beim Beschwerdeführer, die einen strafzweckkonformen Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe nicht (mehr) durchführbar erscheinen lassen, schließen zu können.

Der Beschwerdeführer reichte bei der belangten Behörde einen vor Zustellung des angefochtenen Bescheides eingelangten Schriftsatz vom 27. Oktober 2010 ein, dem er seine Erklärung an die Kinder- und Jugendanwaltschaft Oberösterreich vom 28. September 2010 und einen Befund der Ambulanz der Universitätsklinik für Neurologie S vom 20. Oktober 2010 beilegte. Da er zunehmend an Kopfdruck und Kopfschmerzen leide, habe er die erwähnte Ambulanz aufgesucht, welche festgestellt habe, dass der Kopfdruck am ehesten auf eine Somatisierungsstörung im Rahmen einer depressiven Episode zurückzuführen sei. Ihm sei eine Steigerung der Medikamentation empfohlen worden, andererseits auch die psychiatrische Behandlung bei Dr. R. und Dr. L., außerdem Gesprächstherapien. Auf Grund der Tumoranamnese sei auch ein Schädel-MRT zum Ausschluss einer symptomatischen Kopfschmerzursache empfohlen worden. Zum Nachweis der Bestätigung Dris. L. betreffend die negativen Erlebnisse in einem Heim für Kinder und Jugendliche lege er die "Erklärung" an die Kinder- und Jugendanwaltschaft Oberösterreich vor.

Mit der gegen den angefochtenen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer im Recht auf Gewährung eines Strafaufschubes nach § 176 Abs. 1 FinStrG verletzt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und reichte eine Gegenschrift ein, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 175 Abs. 1 und 2 FinStrG lautet:

"§ 175. (1) Die Freiheitsstrafen sind in den gerichtlichen Gefangenenhäusern und in den Strafvollzugsanstalten zu vollziehen. … Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen enthält, sind für den Vollzug die Bestimmungen des Strafvollzugsgesetzes über den Vollzug von Freiheitsstrafen, deren Strafzeit achtzehn Monate nicht übersteigt, mit folgender Maßgabe sinngemäß anzuwenden, soweit dies nicht zu Anlass und Dauer der Freiheitsstrafe außer Verhältnis steht:

a) §§ 31 Abs. 2, 32, 45 Abs. 1, 54 Abs. 3, 115, 127, 128, 132 Abs. 4 und 149 Abs. 1 und 4 des Strafvollzugsgesetzes sind nicht anzuwenden;

…

(2) Ist eine Freiheitsstrafe zu vollziehen, so hat die Finanzstrafbehörde erster Instanz den auf freiem Fuß befindlichen rechtskräftig Bestraften schriftlich aufzufordern, die Strafe binnen einem Monat nach der Zustellung der Aufforderung anzutreten. …"

§ 176 Abs. 1 und 3 FinStrG lautet:

"§ 176. (1) Ist ein dem Wesen der Freiheitsstrafe entsprechender Strafvollzug wegen einer Krankheit oder Verletzung, wegen Invalidität oder eines sonstigen körperlichen oder geistigen Schwächezustandes des Bestraften nicht durchführbar, so hat die Finanzstrafbehörde erster Instanz den Strafvollzug so lange aufzuschieben, bis dieser Zustand aufgehört hat.

…

(3) Stellt sich nachträglich heraus, dass der Strafvollzug wegen eines der in den Abs. 1 und 2 bezeichneten Umstände aufzuschieben gewesen wäre und bestehen die den Aufschub begründenden Umstände fort, so sind die Abs. 1 und 2 dem Sinne nach anzuwenden."

Die Bestimmungen für den Vollzug von Freiheitsstrafen gelten gemäß § 179 Abs. 1 FinStrG auch für den Vollzug von Ersatzfreiheitsstrafen.

§ 176 Abs. 1 FinStrG sieht im Falle des Vorliegens ihrer Tatbestandsvoraussetzungen ein amtswegiges Vorgehen der Finanzstrafbehörde vor, woraus allerdings nicht zu folgern ist, dass dem Bestraften ein Recht auf Antragstellung mit der Behauptung des Vorliegens eines Strafaufschubsgrundes nach § 176 Abs. 1 FinStrG abgesprochen werden dürfte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Juli 2000, Zl. 98/13/0123, und Tannert, Finanzstrafrecht33, Anmerkung 3 zu § 176).

Die belangte Behörde hat aus den vom Beschwerdeführer bis zum Tag der Datierung des angefochtenen Bescheides vorgelegten Unterlagen und seinem Vorbringen gefolgert, dass ein dem Wesen der Ersatzfreiheitsstrafe entsprechender Strafvollzug wegen einer Krankheit oder Verletzung, wegen Invalidität oder eines sonstigen körperlichen oder geistigen Schwächezustandes des Beschwerdeführers nicht undurchführbar sei.

Der Beschwerdeführer trägt vor, es sei nicht nachvollziehbar, dass eine Verbüßung der Ersatzfreiheitsstrafe keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zur Folge hätte, vor allem im Hinblick auf die Tatsache, dass der Sehnenriss in der Schulter noch nicht abgeheilt sei, was dementsprechende Schmerzen verursache und einer physiotherapeutischen Behandlung bedürfe. Überdies habe sich der Beschwerdeführer noch immer monatlichen Kontrolluntersuchungen zu unterziehen. Sollte eine Veränderung bezüglich der Keratosen am Kopf diagnostiziert werden, sei eine umgehende operative Entfernung notwendig.

Mit diesem Vorbringen führt er die Beschwerde nicht zum Erfolg. Dass die angeführten Krankheiten und die Verletzung den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe undurchführbar machen ließen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf. Worauf er seine Erwartung stützt, der Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe würde eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes herbeiführen, legt er nicht dar. Er schildert nicht einmal, an welchen Beschwerden er nach der onkologischen Behandlung im Jahr 2005 jetzt noch leide, und lässt offen, welche Beschwerden er in diesem Zusammenhang mit dem Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe befürchte. Die von ihm angesprochene physiotherapeutische Behandlung im Gefolge des Sehnenrisses und die angesprochenen Kontrolluntersuchungen hinsichtlich der Keratosen am Kopf sowie eine allfällige operative Entfernung derselben würden durch den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe in Dauer von 18 Tagen und 8 Stunden nicht verhindert, zumal es der Beschwerdeführer auch in der Beschwerde unterlässt, konkrete Termine zu Kontrolluntersuchungen oder Physiotherapiebehandlungen zu nennen.

Der Beschwerdeführer stützt sich weitgehend auf die Aussage im psychiatrischen Attest Dris. L., wonach er haftuntauglich sei. Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass die Beurteilung, ob auf Grund eines festgestellten Sachverhaltes der Tatbestand des § 176 Abs. 1 FinStrG erfüllt ist, der Finanzstrafbehörde obliegt. Ein ärztliches (Sachverständigen-)Gutachten dient ausschließlich dazu, der erkennenden Behörde die Ermittlung des zugrundeliegenden Sachverhaltes zu ermöglichen und sie dabei zu unterstützen. Ein ärztliches (Sachverständigen)Gutachten hat jedoch nicht die Aufgabe, die rechtliche Würdigung des von der Behörde festzustellenden Sachverhaltes vorzunehmen (vgl. auch Reger/Hacker/Kneidinger, Das Finanzstrafgesetz3, Band 2, Rz 1 zu § 109, mwN). Zutreffend hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, dass die vom Sachverständigen als bloße Möglichkeit gesehene (von der belangten Behörde als "latent vorhanden" bezeichnete) Gefährdungssituation, es könne durch eine neuerliche Haft zu einer Retraumatisierung und zur Auslösung depressiver Episoden kommen, nicht ausreicht, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe unmöglich zu machen. Dass beim Krankheitsbild des Beschwerdeführers nach den vorliegenden Befunden depressive Episoden immer wieder eintreten, ist auch ohne den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe nicht auszuschließen. Weshalb solche wie die bisherigen depressiven Episoden nicht mit medikamentöser Behandlung - wie der Sachverständige schreibt - "stabilisiert" werden könnten, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Da somit der Facharzt einerseits lediglich die Möglichkeit einer durch den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe ausgelösten depressiven Episode in den Raum stellt andererseits bisherige solche Episoden medikamentös stabilisiert werden konnten, erweist sich die Beurteilung der belangten Behörde als nicht rechtswidrig.

Soweit der Beschwerdeführer den Befund der Ambulanz der Universitätsklinik für Neurologie in S vom 20. Oktober 2010 anspricht, welchen die belangte Behörde in ihrem mit 19. Oktober 2010 datierten, aber erst am 4. November 2010 zugestellten und damit wirksam gewordenen Bescheid nicht erwähnt, zeigt er damit allein noch keinen relevanten Verfahrensfehler auf. Dieser Bericht vom 20. Oktober 2010 auf Grund einer ambulanten

Behandlung des Beschwerdeführers führte zum neurologischen Befund:

"Kopf, Hals: Keine Meningismus. Intakter Hirnnervenstatus.

Extremitäten: Tonus und Trophik intakt. Kein sensomotorisches Defizit, kein Reflexdifferenz, keine Pyramidenbahnzeichen, intakte Koordination.

Stamm: Kein sensibles Niveau.

Stand- und Gangprüfung: Unauffällig."

und zum psychischen Befund:

"Wach, orientiert, reduzierte Stimmungslage, eingeschränkte

Schwingungsfähigkeit."

Das Gutachten endet mit der Beurteilung "Der Kopfdruck am ehesten zurückzuführen auf eine Somatisierungsstörung im Rahmen der depressiven Episode." Als "Prozedere" empfiehlt das Krankenhaus eine Steigerung des eingenommenen Medikaments, gegebenenfalls ein zusätzliches Medikament sowie eine weitere psychiatrische Behandlung und außerdem eine Gesprächstherapie; auf Grund der Tumoranamnese ein Schädel-MRT zum Ausschluss einer symptomatischen Kopfschmerzursache.

Damit wird einerseits nicht dargelegt, dass die empfohlene psychiatrische Behandlung, die Gesprächstherapie und die Magnetresonanztomographie des Schädels durch den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe unmöglich gemacht würde, andererseits wird kein konkreter Termin genannt, dessen Wahrnehmung durch den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe verhindert würde. Durch die Befunde wird nicht aufgezeigt, wodurch eine Krankheit des Beschwerdeführers den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe im Sinne des § 176 Abs. 1 FinStrG undurchführbar werden ließe.

Insgesamt gelingt es der Beschwerde somit nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Auf die seit 1. Jänner 2008 bestehende grundsätzliche Möglichkeit der Erbringung gemeinnütziger Leistungen (§ 175 Abs. 1 FinStrG iVm § 3 Abs. 1 dritter Satz und § 3a StVG) wird im Übrigen hingewiesen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Wien, am 5. April 2011