VwGH 2009/09/0169

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 5. Juni 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S GmbH (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) vier näher bezeichnete rumänische Staatsangehörige in näher bezeichneten Zeiträumen im September und Oktober 2006 auf einer Baustelle der S GmbH im Hotel A. beschäftigt, ohne dass für die Ausländer näher bezeichnete arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vorgelegen seien. Über den Beschwerdeführer wurden gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a dritter Strafrahmen AuslBG Geldstrafen von EUR 3.000,-- je beschäftigten Ausländer, sohin insgesamt EUR 12.000,--, (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je 72 Stunden) verhängt.

Die S GmbH habe im August 2006 den Auftrag für Fassadenarbeiten am Hotel A. übernommen. Anlässlich einer Kontrolle dieser Baustelle am 11. Oktober 2006 durch das Zollamt Salzburg sei festgestellt worden, dass drei rumänische Staatsangehörige mit der Anbringung des Vollwärmeschutzes beschäftigt gewesen seien. Ein weiterer rumänischer Staatsangehöriger, der sich zum Zeitpunkt der Kontrolle wegen eines (Arbeits)unfalles im Krankenhaus S befunden habe, habe seit dem 23. September 2006 auf der genannten Baustelle gearbeitet. Für keinen sei eine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorgelegen. Der Beschwerdeführer habe die Beschäftigung dieser Ausländer nicht in Zweifel gezogen. Seiner Rechtfertigung, es habe sich nicht um eigene Arbeiter, sondern um die der P GmbH gehandelt, an welche er die Hälfte der Fassadenarbeiten als Subauftrag vergeben habe, werde kein Glauben geschenkt. Die S GmbH habe unter massivem Personalmangel gelitten. Ein Mitarbeiter der S GmbH, M P., habe einen Kontakt zu der ihm bekannten P GmbH hergestellt. Diese habe entgegen einer anfänglichen Zusage keine eigenen Arbeiter schicken können. Auf Grund des akuten Termindrucks habe M P. sodann andere ausländische Arbeiter "organisiert" und mit dem Geschäftsführer der P GmbH telefonisch vereinbart, dass diese bei der P GmbH hätten angemeldet werden sollen. M P. habe aber nicht einmal die sofortige Übermittlung der Daten der Arbeiter verlangt und habe auch nicht überprüfen lassen, ob die Voraussetzungen für eine legale Beschäftigung vorgelegen seien. In dieser Situation habe der Beschwerdeführer darauf vertraut, dass die Arbeiter rechtmäßig beschäftigt würden, ohne selbst oder durch seinen Bauleiter Kontrollen vornehmen zu lassen. Das Entgelt sei "kopfzahlenmäßig" auf die eingesetzten Arbeiter aufgeteilt worden. Die vier auf der Baustelle illegal eingesetzten Arbeiter seien nicht in der Lage gewesen, ihre Arbeiten selbständig auszuführen. Sie seien von M P. als Facharbeiter entsprechend angeleitet worden und hätten kein gesondertes, von den Arbeitsergebnissen der eigenen Arbeiter (der S GmbH) getrenntes Werk erbracht. Die Arbeiten seien im Wesentlichen unter Aufsicht des M P. geleistet worden, und zwar mit eigenem Material und auch hauptsächlich eigenem Werkzeug (der S GmbH). Es wäre gar nicht möglich gewesen, ein getrenntes Werk zur Abrechnung zu bringen. Es sei zumindest von einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung überlassener ausländischer Arbeitskräfte auszugehen.

Dem Beschwerdeführer sei gemäß § 5 Abs. 1 VStG zumindest Fahrlässigkeit anzulasten. Auch wenn er offenbar tatsächlich nicht gewusst habe, dass die vier rumänischen Arbeitnehmer nicht bei der P GmbH angemeldet gewesen seien bzw. keine Beschäftigungsbewilligung besessen hätten, hätte er sich jedenfalls als Beschäftigter überlassener Arbeitskräfte um das Vorhandensein von arbeitsmarktrechtlichen Dokumenten kümmern müssen. M P. sei regelmäßig auf dieser Baustelle (ca. zwei Mal wöchentlich) gewesen und in Kenntnis der dortigen Verhältnisse. Schon bei der "ersten Einweisung auf der Baustelle" hätte klar werden müssen, dass es sich nicht um legal beschäftigte Arbeitnehmer der P GmbH gehandelt habe und diese kein eigenes Werk hätten abliefern können. Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die von ihm vertretene S GmbH die Ausländer iSd § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG (in einem Arbeitsverhältnis), allenfalls iSd § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG (Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 AÜG), beschäftigt hat. Er bestreitet auch nicht, dass für die Beschäftigung dieser Arbeitnehmer keine der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind.

Er bringt indes - wie schon in seiner Berufung - vor, dass die P GmbH, andere als die ursprünglich vorgesehenen Arbeitskräfte entsandt habe. Dieser Vorgang sei zwar seinem Mitarbeiter M P. bekannt gewesen, nicht aber ihm selbst. M P. habe allfällig ihm bekannt gewordene Informationen nicht an den Beschwerdeführer weitergeleitet. Es habe sohin ein Kontrollsystem gegeben, "nur hat es in concreto nicht gegriffen". Die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften sei ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen.

Dem ist zu erwidern, dass es dem Beschwerdeführer oblegen wäre, als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durch eine ausreichende Kontrolle in seinem Unternehmen zu sorgen. Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei Ineinandergreifen täglichen Identitätsprüfungen aller in einem Betrieb eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller - bereits zu Beginn der Arbeiten und auch später hinzukommender - neu eingesetzter Arbeitskräfte gewährleistet ist und durch den Verantwortlichen (im vorliegenden Fall den Beschwerdeführer) die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht wird. Die bloße Erteilung von Weisungen, etwa das AuslBG sei einzuhalten, und die Wahrnehmung einer nicht näher bezeichneten Oberaufsicht reichen nicht aus (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 2010, Zl. 2007/09/0348, mwN).

Diese Erfordernisse waren im Beschwerdefall nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer, der M P mit der Durchführung der Kontrollen auf der Baustelle betraute, hat nicht behauptet, Vorsorge für die verlässliche Einhaltung der ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bestimmungen durch beauftragte Mitarbeiter getroffen zu haben. Er räumt ein, dass der von ihm beauftragte Mitarbeiter Informationen nicht an ihn weiterleitet hat, legt aber nicht dar, ob und auf welche Weise er eine Informationsweiterleitung zur Verhinderung einer unerlaubten Ausländerbeschäftigung im Betrieb sicher gestellt und kontrolliert hätte. Für das sohin lückenhafte Kontrollsystem trägt er die Verantwortung.

In Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer - was er nicht bestreitet - im Sommer 2006 (kurz vor der verfahrensgegenständlichen Tat) wegen einer Übertretung gemäß § 3 AuslBG bestraft wurde, ist auch die Strafzumessung der belangten Behörde nicht zu beanstanden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGB. II Nr. 455/2008.

Wien, am 12. Juli 2011