VwGH 2009/09/0004

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M. GmbH zu verantworten, dass die näher bezeichneten polnischen Staatsangehörigen 1. R.H. von 10. August 2005 bis 19. Jänner 2006, 2. M.K. von 20. Juli 2005 bis 31. Dezember 2005, 3. G.S. von 19. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2005, 4. D.S. von 13. April 2005 bis 31. Dezember 2005 und 5. M.T. von 20. Juli 2005 bis 31. Dezember 2005 von der genannten Gesellschaft in der Altenpflege beschäftigt worden seien, ohne dass nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) erforderliche Bewilligungen oder Bestätigungen vorgelegen wären.

Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetztes (AuslBG) und § 9 VStG verletzt, weshalb über ihn jeweils fünf Geldstrafen in der Höhe von EUR 2.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils drei Tagen) verhängt und ihm Verfahrenskosten auferlegt wurden.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG vorgelegen sei, da es sich im Anlassfall zweifellos um Arbeitsleistungen gehandelt habe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden. Die verfahrensgegenständlichen Polinnen seien als diplomierte Gesundheits- und Krankenpfleger im Alten- und Pflegeheim des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens im Wesentlichen gleich wie das übrige diplomiere Krankenpflegepersonal eingesetzt gewesen. Sie hätten sich an die im monatlichen Dienstplan vorgesehene Diensteinteilung, die im Wochenkalender eingetragene Stockwerkseinteilung und an die angeordneten Aufgaben zu halten gehabt, seien der Fachaufsicht der Pflegedienstleitung unterlegen und hätten ihre Anwesenheiten mittels Stechkarte dokumentieren müssen.

Die belangte Behörde ging hinsichtlich der subjektiven Tatseite von einer fahrlässigen Begehung aus und legte weiters ihre Strafbemessungsgründe dar.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten ausländischen Arbeitskräfte (diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerinnen) in den im angefochtenen Bescheid angeführten Zeiträumen im Auftrag der von ihm vertretenen M. GmbH Pflegeleistungen erbracht haben, er bemängelt auch nicht die übrigen Feststellungen zum Inhalt und zu den Rahmenbedingungen der Tätigkeit der Polinnen, führt aber aus, dass Freiberufler bzw. selbständig Tätige nicht unter die Bestimmungen des AuslBG fielen. Die Nichtanwendbarkeit des AuslBG resultiere im konkreten Fall aus den Besonderheiten der Krankenpflege, für welche die die bisherige Judikatur zu der Frage des Vorliegens einer Beschäftigung nicht vollinhaltlich übernommen werden könne.

Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als er meint, dass eine Berufsausübung im gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege auch freiberuflich erfolgen kann (vgl. § 35 Abs. 1 des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes). Dennoch ist aber auch im Bereich der Gesundheits- und Krankenpflege für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des konkret vorliegenden Sachverhaltes maßgeblich (vgl. § 2 Abs. 4 leg. cit.).

Der belangten Behörde kann im vorliegenden Fall mit Erfolg ein Vorwurf dagegen nicht gemacht werden, dass sie die Tätigkeit der Ausländerinnen für die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG qualifizierte.

Der Beschwerdeführer kann die schlüssige Argumentation der belangten Behörde nicht erschüttern, wenn diese in ihrer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der organisatorischen Eingliederung der Polinnen in das Unternehmen der M. GmbH, - welche insbesondere durch die Anwesenheitspflicht während den Dienstzeiten (Dokumentation mittels Stechuhr), die vorgegebenen Diensteinteilungen, Stockwerkseinteilungen und die Pflicht, sich an die Einteilung zur Erfüllung der daraus ergebenden Aufgaben zu halten (die Polinnen unterlagen auch der Fachaufsicht der Pflegedienstleitung) sowie durch die Bereitstellung sämtlicher Arbeitsmittel durch die vom Beschwerdeführer vertretene M. GmbH oder die Heimbewohner selbst, in Erscheinung trat - im gegenständlichen Fall das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit und das Verhältnis zu der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH als Werkvertrag verneint hat.

Keinerlei Hinweis darauf ist im vorliegenden Fall zu ersehen, dass die Polinnen abgrenzbare, unterscheidbare Werke erbracht hätten, es kann die Ansicht der belangten Behörde daher nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass ein Bestehen eines Werkvertrages zwischen der M. GmbH einerseits und den gegenständlichen Ausländerinnen andererseits nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe, hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass der Vater des Beschwerdeführers intern für Personalangelegenheiten zuständig war, ändert dies doch auch nichts an der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers, weil ein Anhaltspunkt dafür nicht zu erkennen ist, dass der Vater des Beschwerdeführers die Funktion eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 oder 3 VStG (vgl. § 28a Abs. 3 AuslBG) innegehabt hätte.

Auch die von Beschwerdeführer behaupteten Erkundigungen bei diversen Behörden können daran nichts ändern. Eine Erkundigung bei der Arbeitsmarktbehörde, die für solche Auskünfte berufen ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 12. Juli 2011, Zl. 2008/09/0370) wird nicht behauptet. Dies wäre aber auch im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer vorgelegte Bestätigung des Bundesministeriums für Gesundheit und Frauen über die Zulassung der Berufsausübung, welche den Hinweis enthält, dass diese Bestätigung nicht die nach den Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer erforderlichen Bewilligungen ersetze, um welche beim zuständigen Arbeitsmarktservice anzusuchen sei, geboten gewesen. Insbesondere hat der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde dargetan, dass es ihm unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, sich unter Schilderung der tatsächlichen Tätigkeitsabläufe bei der zuständigen Behörde rechtlich beraten bzw. aufklären zu lassen.

Wie die belangte Behörde richtig ausführt, befreite die zwischen der M. GmbH und der E. GmbH geltende vertragliche Bestimmung, dass die E. GmbH der M. GmbH dafür Gewähr leiste, dass die Ausländerbeschäftigungsbestimmungen eingehalten werden, den Arbeitgeber (M. GmbH) nicht von der die letztere treffenden Verpflichtung, die Normen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuhalten.

Der Beschwerdeführer moniert noch, dass die belangte Behörde unzulässiger Weise eine getilgte Verwaltungsstrafe bei der Strafbemessung berücksichtigt hätte. Es ist jedoch erkennbar, dass die belangte Behörde im Rahmen der Prüfung einer allfälligen Anwendbarkeit des § 21 Abs. 1 VStG (der Beschwerdeführer berief sich auch in der Berufungsverhandlung auf diese Bestimmung), die getilgte Vorstrafe betreffend illegaler Beschäftigung 14 ausländischer Bauarbeiter, lediglich zur Beurteilung der subjektiven Tatseite herangezogen hat, was keine rechtswidrige Vorgangsweise darstellt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 11. November 1998, Zl. 98/04/0034).

Dass die belangte Behörde bei der Strafbemessung von ihrem Ermessenspielraum nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hätte, ist nicht ersichtlich. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG erscheint schon angesichts der Beschäftigungsdauer der Ausländerinnen als nicht geboten.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. Dezember 2011