VwGH 2007/04/0116

Spruch:

1. den Beschluss gefasst:

Die Behandlung der Beschwerde wird, soweit sie sich gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides richtet, abgelehnt.

2. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt III. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Ein Aufwandersatz findet nicht statt.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid (der von der Beschwerde nur in den Spruchpunkten II. und III. bekämpft wird) wurde aufgrund des Nachprüfungsantrags der mitbeteiligten Partei eine näher bezeichnete Zuschlagsentscheidung der beschwerdeführenden Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) vom 29. Jänner 2007 für nichtig erklärt (Spruchpunkt II.). Außerdem wurde die Auftraggeberin verpflichtet, der mitbeteiligten Partei die von dieser für den genannten Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt EUR 3.200,-- zu ersetzen (Spruchpunkt III.).

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde der Auftraggeberin, zu der die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift erstattet haben. Die Auftraggeberin hat dazu repliziert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zu 1.) Ablehnung:

Gemäß § 33a VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid eines unabhängigen Verwaltungssenates oder des Bundesvergabeamtes durch Beschluss ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil sie von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen.

In der vorliegenden Beschwerde werden, soweit sie die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung betrifft, keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des § 33a VwGG grundsätzliche Bedeutung zukäme (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, Zl. 2005/04/0201, wonach die Vergabekontrollbehörde bei der Beurteilung, ob einer Rechtswidrigkeit hinsichtlich des Ergebnisses des Vergabeverfahrens Relevanz zukommt, nicht das fiktive Verhalten eines Bieters zu prüfen hat). Der erkennende Senat hat daher beschlossen, die Behandlung der Beschwerde, soweit sie Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides betrifft, abzulehnen.

Zu 2.) Aufhebung:

Die der Auftraggeberin unter Spruchpunkt III. auferlegte Verpflichtung, der mitbeteiligten Partei die genannten Pauschalgebühren zu ersetzen, begründet die belangte Behörde unter Hinweis auf § 319 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 damit, dass beiden Anträgen der mitbeteiligten Partei stattzugeben gewesen sei.

Gemäß § 318 Abs. 1 BVergG 2006 (in der im vorliegenden Fall maßgebenden Stammfassung BGBl. I Nr 17/2006) war für Anträge (u.a.) gemäß den §§ 320 Abs. 1 (Anträge auf Nichtigerklärung) und 328 Abs. 1 leg. cit. (Anträge auf einstweilige Verfügung) vom Antragsteller jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten, die sich zufolge § 318 Abs. 3 BVergG 2006 nach den Sätzen des Anhanges XIX dieses Gesetzes bestimmte.

Gemäß § 319 Abs. 1 leg. cit. hat der auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (wobei § 319 Abs. 2 zusätzliche Voraussetzungen für den Ersatz der Gebühr, die für den Antrag auf einstweilige Verfügung zu entrichten war, vorsieht).

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 8. Oktober 2007, G 47/07, die Wortfolge "den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und" in § 318 Abs1 (sowie eine weitere Wortfolge in Anhang XIX) BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, als verfassungswidrig aufgehoben. Gleichzeitig hat er ausgesprochen, dass diese verfassungswidrigen Wortfolgen auch in den am 8. Oktober 2007 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren nicht mehr anzuwenden sind.

Das vorliegende Beschwerdeverfahren war am 8. Oktober 2007 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig, sodass im gegenständlichen Fall die durch das erwähnte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes bereinigte Fassung des § 318 Abs. 1 BVergG 2006 zugrunde zu legen ist, nach der für Anträge auf Nichtigerklärung und für Anträge auf einstweilige Verfügung keine Gebühren zu entrichten waren.

Für den im vorliegenden Fall entscheidenden § 319 BVergG 2006, auf den die belangte Behörde Spruchteil III. des angefochtenen Bescheides gestützt hat, bedeutet dies, dass - zumindest auf dieser Rechtsgrundlage - ein Ersatz der Gebühren für die von der mitbeteiligten Partei gestellten Anträge auf Nichtigerklärung und auf einstweilige Verfügung nicht in Betracht kommt, weil diese Gebühren (unter Berücksichtigung der erweiterten Anlassfallwirkung des genannten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes) nicht als "gemäß § 318 entrichtet" anzusehen sind (vgl. auch - wenngleich zum BVergG 2002 - das hg. Erkenntnis vom 12. September 2007, Zl. 2007/04/0025).

Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Zur beantragten mündlichen Verhandlung:

Diese konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG unterbleiben, zumal eine mündliche Verhandlung bereits vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne des Art. 6 EMRK, stattgefunden hat.

Zum Aufwandersatz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Ein Zuspruch von Aufwandersatz wurde von der Auftraggeberin in ihrer Beschwerde zu Recht nicht beantragt, da einem solchen Antrag trotz des teilweisen Obsiegens der beschwerdeführenden Auftraggeberin nicht stattzugeben gewesen wäre (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2009/04/0128, wonach ein Kostenersatz bei Identität des Rechtsträgers, dem der Kostenersatz aufzuerlegen wäre, mit jenem Rechtsträger, dem er zuzusprechen wäre, nicht in Betracht kommt).

Wien, am 22. November 2011