VwGH 2009/17/0231

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit insgesamt acht Bescheiden jeweils vom 22. Februar 2008 setzte die Abgabenbehörde erster Instanz die Kriegsopferabgabe und die Vergnügungssteuer für die beschwerdeführende Partei betreffend die Monate Mai bis Dezember 2007 fest. Begründend wurde angeführt, dass es sich beim gegenständlichen Betrieb um eine Diskothek handle, zu der der Zutritt nach Entrichtung eines Eintrittsgeldes gestattet sei. Weil die Kriegsopferabgabe zu niedrig erklärt und nicht bzw. nicht vollständig entrichtet worden sei, sei sie bescheidmäßig - mit Berücksichtigung eines allfälligen Säumnis- und Verspätungszuschlages - festzusetzen gewesen.

1.2. In ihrer dagegen erhobenen Berufung vom 25. März 2008 brachte die beschwerdeführende Partei - die Kriegsopferabgabe betreffend - vor, die beschwerdeführende Partei veranstalte regelmäßig, überwiegend an Freitagen, Konzerte regionaler und internationaler Stars. Sollte es sich beim Betriebsgegenstand der beschwerdeführenden Partei tatsächlich um das Abhalten von Tanzveranstaltungen handeln, käme - zusätzlich zur Ausnahme des § 1 Abs. 2 lit. a des Kriegsopferabgabegesetzes - auch diejenige des § 1 Abs. 2 lit. e zum Tragen, weil die näher angeführten Künstler live ihre eigenen Musikproduktionen dargeboten hätten. Die beschwerdeführende Partei habe daher die entsprechenden Veranstaltungen, die als künstlerische Veranstaltungen, Konzertveranstaltungen oder Tanzveranstaltungen mit Livemusik zu werten seien, zu Recht nicht der Abzugsteuer unterworfen. Im Übrigen sei - wie näher ausgeführt wird - die Kriegsopferabgabe gemeinschaftsrechtswidrig (nunmehr: unionsrechtswidrig).

1.3. Mit ihrem Bescheid vom 28. Mai 2009 setzte die belangte Behörde die Kriegsopferabgabe für den Zeitraum Mai 2007 bis Dezember 2007 - näher aufgeschlüsselt - mit insgesamt EUR 16.563,10 und den Säumniszuschlag für diesen Zeitraum - gleichfalls näher aufgeschlüsselt - mit insgesamt EUR 101,80 und den Verspätungszuschlag (nur) für den Monat November 2007 mit EUR 18,14 fest.

Die belangte Behörde ging dabei davon aus, dass eine näher genannte GmbH als Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei mit Eingabe vom 14. April 2004 um die Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Unterhaltungszentrums mit ursprünglich insgesamt sechs Lokalbereichen und den dazu gehörigen Nebenräumen auf einer näher genannten Liegenschaft angesucht habe. Aus der Projekt- bzw. Betriebsbeschreibung ergebe sich, dass das geplante Unterhaltungszentrum für eine Gesamtbesucheranzahl von

1.200 Personen in einem zweigeschossigen Hallenbau mit vier Lokalbereichen samt dazugehörigen Nebenräumen errichtet werden sollte. Tanzlokale waren im Erdgeschoss und im Obergeschoss vorgesehen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 6. Mai 2004 sei die gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Unterhaltungszentrums erteilt worden. Im Bescheid sei (unter anderem) festgehalten, dass unter Beibehaltung des maximalen Gästeaufkommens von

1.200 Personen - bezogen auf die Fluchtwegbreiten und Dimensionierung der Lüftungsanlage - nunmehr nachstehende

Lokalitäten mit näher definierter Maximalbelegung geplant seien:

Erdgeschoss:

Tanzlokal für 480 Gäste;

Foxdance für 300 Gäste;

Cocktail für 140 Gäste

Obergeschoss:

Halle für 10 Gäste

Automatenraum für 30 Gäste

Galerie des Tanzlokales für 90 Gäste sowie

Go Go Bar für 150 Gäste.

Daraus schloss die belangte Behörde, dass die beschwerdeführende Partei am Standort ein Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar bzw. Diskothek betreibe. Dies ergebe sich auch aus dem Gesellschaftsvertrag der beschwerdeführenden Partei vom 21. Dezember 2006, der als Gegenstand des Unternehmens die Führung von Gastronomiebetrieben, insbesondere der Diskothek am hier gegenständlichen Ort sowie die Durchführung von Events und Veranstaltungen nenne. Auch auf der Webseite der beschwerdeführenden Partei werde etwa unter der Rubrik "Highlights" auf den Discobus jeden Freitag hingewiesen.

Die beschwerdeführende Partei habe für näher angeführte Darbietungen keine Kriegsopferabgabe entrichtet und dies damit begründet, dass zu den angegebenen Terminen Künstler aufgetreten seien. Diese hätten in der Betriebsstätte der beschwerdeführenden Partei die von ihnen produzierte und hergestellte Musik, mit der sie teilweise wochenlang in den Top 10 der internationalen Hitparaden vertreten gewesen seien, aufgeführt. Auch seien Sänger und Instrumentalisten an den Aufführungen beteiligt gewesen. Die beschwerdeführende Partei habe dabei auf die Künstlerverträge verwiesen. Nicht nur die Gagen - so die beschwerdeführende Partei weiter - hätten die Künstlereigenschaft belegt, auch sei die beschwerdeführende Partei keinesfalls berechtigt gewesen, den Künstlern Weisungen zur Auftrittsgestaltung zu erteilen. Auch die Werbung für den Auftritt habe seitens des Künstlermanagements genehmigt werden müssen. Als Beweis seien die Alben und die Chartplatzierungen der Künstler aufgelistet worden. Auch anhand der Höhe der Gagen sei ersichtlich, dass es sich überwiegend um international renommierte Künstler gehandelt habe.

In rechtlicher Hinsicht gelangte die belangte Behörde zur Ansicht, dass die Veranstaltungen der beschwerdeführenden Partei grundsätzlich der Kriegsopferabgabe unterliegen würden; im Hinblick auf das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, wonach Befreiungstatbestände gemäß § 1 Abs. 2 lit. a und lit. e des Kriegsopferabgabegesetzes zu berücksichtigen seien, ging die belangte Behörde mit näherer Begründung davon aus, dass die Aufgabe der verpflichteten Personen als Diskjockeys nicht als überwiegend kultureller oder künstlerischer Beitrag gewertet werden könne, auch wenn sie selber komponierten. Die Art der Veranstaltung, der Inhalt und der Programmablauf zeigten nach Ansicht der Berufungsbehörde auf, dass bei der Veranstaltung die Unterhaltung, das Vergnügen der Besucher und nicht die Kunst oder die Kultur oder die künstlerischen Fähigkeiten der Hauptdarsteller im Vordergrund stünden und somit der kulturelle oder künstlerische Gehalt der Veranstaltungen nicht als überwiegend zu qualifizieren sei. Der Unternehmensgegenstand der beschwerdeführenden Partei sei primär auf den Betrieb der Diskothek sowie der Führung des Gastronomie- bzw. Barbetriebes gerichtet. Als Attraktionen würden mitunter vereinzelt monatlich Events veranstaltet, die als ein Programmpunkt im Rahmen des Diskothekbetriebes zu verstehen bzw. zu werten seien. Beim gegenständlichen Betrieb der beschwerdeführenden Partei handle es sich um eine Diskothek, deren Zutritt nach der Entrichtung eines Eintrittsgeldes gestattet sei. Es sei davon auszugehen, dass das Lokal der beschwerdeführenden Partei eine "Großdisko" sei und dort die Gäste durch Animateure oder die Diskjockeys zum Publikumstanz aufgefordert würden. Ausgehend vom äußeren Erscheinungsbild der Veranstaltungen und der Verkehrsauffassung habe die belangte Behörde keinen Zweifel, dass es sich bei den in Rede stehenden Veranstaltungen um "veranstaltete Vergnügungen" des Publikumstanzes handle. Solche Veranstaltungen seien weder Veranstaltungen mit überwiegend kulturellem oder künstlerischem Gehalt, noch Tanzveranstaltungen mit "lebender Musik".

Da der Betrieb einer Diskothek somit "zweifelsfrei" eine gesellschaftliche Veranstaltung sei und weder der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 lit. a noch der des § 1 Abs. 2 lit. e des Kriegsopferabgabegesetzes verwirklicht sei, liege eine Kriegsopferabgabepflicht in Höhe des vereinnahmten Eintrittsgeldes vor.

Im Hinblick auf das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei führte die belangte Behörde noch aus, dass sich der Künstlerbegriff im Einkommensteuergesetz nicht mit dem Künstlerbegriff im Kriegsopferabgabegesetz decke; der im Zusammenhang mit der Arbeitsvermittlung verwendete Begriff "Musiker" sei primär anhand arbeitsrechtlicher Rechtsvorschriften auszulegen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zähle der Diskjockey jedenfalls nicht zu den Musikern; ein Musiker sei jeder schöpferisch, interpretierend oder lehrend tätige Tonkünstler oder Musikliebhaber, im engeren Sinn sei dies nur der berufsmäßige Instrumentalist oder Vokalist. Der Diskjockey dagegen sei der Ansager von neuen oder vom Publikum gewünschter Schallplatten (Hinweis unter anderem auf das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 1972, VwSlg. 8236 A/1972).

Auch sei - wie näher dargelegt wird - der Einwand der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Kriegsopferabgabegesetzes nicht berechtigt.

Den Berufungen der beschwerdeführenden Partei sei somit insgesamt nicht Folge zu geben gewesen. Ausgenommen davon sei nur der auferlegte Verspätungszuschlag, insoweit sei - wie näher begründet wird - mit einer Abänderung zugunsten der beschwerdeführenden Partei (ausgenommen den Monat November 2007) vorzugehen gewesen.

1.4. Mit Beschluss vom 21. September 2009, B 876/09-3, lehnte der gegen diesen Bescheid zunächst angerufene Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat diese über gesonderten Antrag der beschwerdeführenden Partei mit Beschluss vom 11. November 2009, B 876/09-5, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG ab.

In dem erwähnten Beschluss vom 21. September 2009 führte der Verfassungsgerichtshof begründend unter anderem aus, soweit die Beschwerde verfassungsrechtliche Fragen berühre, als die Rechtswidrigkeit der den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften behauptet werde, sei ihr entgegen zu halten, dass der Landesgesetzgeber mit dem Befreiungskatalog des § 1 Abs. 2 des Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetzes seinen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum nicht überschritten habe (Hinweis auf VfSlg. 11.161/1986).

1.5. In ihrer - ergänzten - Beschwerde bekämpft die beschwerdeführende Partei den Bescheid der belangten Behörde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet kostenpflichtig abzuweisen.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Die Kriegsopferabgabe ist näher geregelt im Gesetz über die Einhebung einer Kriegsopferabgabe im Lande Vorarlberg, LGBl. Nr. 40/1989 in der Fassung LGBl. Nr. 58/2001. Die §§ 1, 2, 3 und 6 dieses Gesetzes lauten wie folgt (auszugsweise):

"§ 1

Gegenstand der Abgabe

(1) Für die in Vorarlberg stattfindenden gesellschaftlichen

Veranstaltungen ... ist eine Abgabe zu entrichten, sofern nicht

gemäß Abs. 2 eine Befreiung gewährt ist.

(2) Der Abgabe unterliegen nicht:

a) Veranstaltungen mit überwiegend kulturellem oder künstlerischem Gehalt,

1. b) Sportveranstaltungen,
2. c) Zirkusveranstaltungen,
3. d) die öffentliche Veranstaltung von Lichtspielen,
4. e) Tanzveranstaltungen mit lebender Musik,
5. f) Rundfunkübertragungen in öffentlichen Lokalen,
6. g) Veranstaltungen von Vereinen für ihre eigenen ausübenden Mitglieder.

   § 2

   Abgabepflichtige und einhebepflichtige Personen

(1) Zur Entrichtung der Abgabe ist verpflichtet, wer die von der Abgabe betroffenen Veranstaltungen gegen Entrichtung eines Eintrittsgeldes besucht. Hiebei ist es gleichgültig, ob das Eintrittsgeld in der gewöhnlichen Form des Entgeltes für eine Eintrittskarte oder in anderer Form entrichtet wird. ...

(2) Der Veranstalter ist verpflichtet, die Abgabe vom Abgabepflichtigen in Form eines Zuschlages zum Eintrittsgeld einzuheben und nach den Bestimmungen dieses Gesetzes abzuführen. Er haftet für die richtige Abfuhr aller Beträge, zu deren Einhebung er verpflichtet ist. ...

(3) Als Veranstalter gilt, wer sich als Veranstalter öffentlich ankündigt oder der Behörde gegenüber ausgibt, im Zweifel derjenige, auf dessen Rechnung die Einnahmen der Veranstaltung gehen.

§ 3

Höhe der Abgabe

(1) Die Abgabe für Veranstaltungen beträgt, soweit sich aus dem Abs. 2 nicht anderes ergibt, 10 v.H. des Eintrittsgeldes.

(2) ...

§ 6

Abgabenerklärung, Abgabenentrichtung

(1) Binnen drei Tagen nach Durchführung der Veranstaltung hat der Veranstalter der Gemeinde eine nach den verschiedenen Eintrittsgeldern geordnete Zusammenstellung über den der Abgabenbemessung zu Grunde zu legenden Gesamtbetrag der erzielten Eintrittsgelder und die demnach zu entrichtende Abgabe vorzulegen.

(2) Bei mehreren regelmäßig wiederkehrenden Veranstaltungen innerhalb eines Monats hat der Veranstalter über alle in diesem Kalendermonat stattgefundenen Veranstaltungen eine Abgabenerklärung zu erstatten und diese innerhalb eines Monats und 15 Tagen nach Ablauf des betreffenden Kalendermonats beim Gemeindeamt einzureichen.

(3) ...

(4) ...

(5) Gleichzeitig mit der Vorlage der Abgabenerklärung hat die einhebepflichtige Person (§ 2 Abs. 2) die ausgewiesene Abgabe an die Gemeinde abzuführen."

2.2. Die beschwerdeführende Partei äußert vor dem Verwaltungsgerichtshof zunächst verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz als solches. Wie der Verwaltungsgerichtshof indes in seinem Erkenntnis vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005, mit näherer Begründung, auf die hier gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann, zu einem ähnlich gelagerten Vorbringen ausgeführt hat, vermag er die verfassungsrechtlichen Bedenken nicht zu teilen (vgl. überdies auch den im vorliegenden Beschwerdeverfahren ergangenen Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 21. September 2009, B 876/09-3).

2.3. Auf die noch im Berufungsverfahren geäußerten unionsrechtlichen Bedenken kommt die beschwerdeführende Partei vor dem Verwaltungsgerichtshof zu Recht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Mai 2002, Zl. 2002/15/0041) nicht mehr zurück.

2.4. Die beschwerdeführende Partei rügt vor dem Verwaltungsgerichtshof, dass die belangte Behörde den Betriebsanlagengenehmigungsakt, den Bauakt und Auszüge aus dem Firmenbuchakt eingeholt habe, ohne der beschwerdeführenden Partei dazu rechtliches Gehör zu gewähren. Hätte die belangte Behörde Parteiengehör gewährt, hätte sie festgestellt, dass die Ausführung der Betriebsanlage völlig anders genehmigt und durchgeführt worden sei, wie in der ursprünglichen Projektbeschreibung dargestellt. Es seien insbesondere die angeblich vorgelagerten großen Tanzflächen im Erdgeschoss und das angebliche Tanzlokal im Obergeschoss nicht vorhanden. Im Obergeschoss befänden sich vielmehr drei Lokale, wobei keines dieser Lokale über eine Tanzfläche verfüge. Hätte die Behörde ein fehlerfreies Ermittlungsverfahren durchgeführt, hätte sie festgestellt, dass vier der sechs Lokale der beschwerdeführenden Partei über keine Tanzflächen verfügten und in den beiden anderen Lokalen die angeblichen Tanzflächen im Verhältnis zum gesamten Gastraum nur eine untergeordnete Bedeutung einnehmen würden; der größte Lokalbereich im gesamten Gebäude habe eine Fläche von rund 400 m2, wobei die von der Behörde im Internet festgestellte Tanzfläche nicht einmal 10 % dieser Fläche einnehme. Dasselbe Verhältnis bestehe auch im zweiten Lokal, das eine Tanzfläche aufweisen solle. (Soweit die beschwerdeführende Partei unter dem Gesichtspunkt eines fehlerhaften Ermittlungsverfahrens noch rügt, die belangte Behörde hätte das seit dem Jahr 2006 geänderte Veranstaltungskonzept nicht festgestellt, sodass die Vorstellungen über eine Diskothek, die sich auf Urteile aus den 70iger Jahren stützten, längst überholt seien, führt die Beschwerde nicht näher aus, was konkret sich aus dem "neuen Veranstaltungskonzept" ergeben hätte, sodass hieraus für sie insofern nichts zu gewinnen ist.)

Selbst wenn man - entgegen den Feststellungen der belangten Behörde - der beschwerdeführenden Partei folgen wollte, wäre nach ihrem Beschwerdevorbringen immerhin festzuhalten, dass sie am gegenständlichen Standort (gesellschaftliche) Veranstaltungen (im Sinne des § 1 Abs. 1 Kriegsopferabgabegesetz) durchführt, bei denen - zumindest auch - getanzt werden kann und für die sie - unbestrittenermaßen - Eintrittsgeld verlangt und erhalten hat.

2.5. Das Schwergewicht der Beschwerdeausführungen liegt demnach auch in der Bestreitung der Annahme der belangten Behörde, die Tätigkeit der von der beschwerdeführenden Partei verpflichteten Personen sei keine künstlerische, sodass keine Veranstaltungen mit überwiegend kulturellem oder künstlerischem Gehalt im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. a oder Tanzveranstaltungen mit lebender Musik im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. e Kriegsopferabgabegesetz vorlägen. In diesem Zusammenhang führt die beschwerdeführende Partei näher aus, warum die von ihr verpflichteten Personen nicht Diskjockeys in dem Sinn seien, wie die belangte Behörde angenommen habe. So bringt sie etwa vor, aus der - näher dargestellten - universitären Entwicklung folge, dass elektronische Kunst inzwischen (gemeint seit den Diskjockeys der 70iger Jahre) wissenschaftlich als Kunstbegriff anerkannt sei und die von ihr engagierten Künstler eben mit Definitionen aus den 70iger Jahren ("Plattenansager") nicht verglichen werden könnten; die Entwicklungen der letzten Jahrzehnte auf dem Musikmarkt seien an der belangten Behörde "offenbar völlig vorbei gegangen".

2.6. Die belangte Behörde hat jedoch unbestritten festgestellt, dass die von ihr als "Diskothek" bezeichnete gesellschaftliche Veranstaltung der beschwerdeführenden Partei von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr morgens während der Öffnungszeiten stattfindet und demgegenüber - wie sich aus den von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Verträgen ergebe - die Auftritte der "Diskjockeys" (durchschnittlich) ein bis zwei Stunden lang dauerten.

Der Verwaltungsgerichtshof geht im Hinblick auf diese Feststellungen davon aus, dass der Charakter der von der beschwerdeführenden Partei durchgeführten "gesellschaftlichen Veranstaltung" (für die von der beschwerdeführenden Partei wie erwähnt Eintrittsgeld kassiert wird) durch einen durchschnittlich ein bis zwei Stunden währenden Auftritt nicht entscheidend verändert wird. Die "gesellschaftliche Veranstaltung", die sich über den Zeitraum von 21.00 Uhr abends bis 6.00 Uhr morgens erstreckt, wird somit durch einen Auftritt einer von der beschwerdeführenden Partei verpflichteten Person - ungeachtet des etwaigen künstlerischen Gehalts dieses Auftritts - weder zu einer Veranstaltung mit überwiegendem kulturellem oder künstlerischem Gehalt noch - allenfalls - zu einer "Tanzveranstaltung mit lebender Musik".

Schon deshalb - das Vorliegen anderer Ausnahmetatbestände von der Kriegsopferabgabepflicht wurde von der beschwerdeführenden Partei nicht behauptet - erweist sich der angefochtene Bescheid als - zumindest im Ergebnis - zutreffend.

Die Beschwerde war daher als unbegründet gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

2.7. Da die Schriftsatz der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, dem nicht entgegen steht, konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG von der beantragten Verhandlung abgesehen werden.

2.8. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 10. Mai 2010