VwGH 2008/05/0113

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführer sind Eigentümer des als "Grünland-Landwirtschaft" gewidmeten Grundstückes Nr. 133/1, EZ 21 KG Hadersfeld.

Nachdem ihnen mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 1. Juni 2005 die naturschutzrechtliche Bewilligung erteilt worden war, ersuchten die Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 5. September 2005 auch um die baurechtliche Genehmigung der Errichtung eines naturnahen Teiches für Wasserpflanzenzucht und als Schwimmteich auf dem Grundstück N. 133/1. Nach der Baubeschreibung soll der Teich über eine Gesamtgröße von 650 m2 verfügen und aus einer Freiwasserzone und einer Flachwasserzone bestehen. Der Freiwasserbereich soll eine Tiefe bis zu drei Meter erreichen, um geeignete Zonen unterschiedlicher Wassertiefen für die Bepflanzung mit und die Zucht von submersen Makrophyten (Unterwasserpflanzen) zu schaffen. Der gesamte Teich soll mit einer umweltfreundlichen PE-Folie gegen das anstehende Erdreich abgedichtet werden. Die Folie soll direkt in die ausgehobene Grube gelegt, Lehm eingebracht und anschließend mit Rundkies abgedeckt werden, sodass eine naturnahe Optik erreicht wird. Das überlaufende Regenwasser soll auf eigenem Grund versickern.

Die Baubehörde erster Instanz holte ein Gutachten eines landwirtschaftlichen Sachverständigen über die Widmungskonformität der Anlage gemäß § 19 des Niederösterreichischen Raumordnungsgesetzes 1976 (NÖ ROG 1976) ein. In diesem Gutachten wurde festgestellt, dass eine Übereinstimmung der Teichanlage mit der festgelegten Grünlandwidmung "Landwirtschaft" nicht vorliege. Auf Grund von Einwänden der Beschwerdeführer gegen dieses Gutachten ergänzte der landwirtschaftliche Sachverständige sein Gutachten mit Stellungnahme vom 28. November 2006.

Mit Spruchpunkt 1 des Bescheides vom 14. August 2007 wies der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde gemäß § 20 in Verbindung mit § 14 der Niederösterreichischen Bauordnung 1996 (NÖ BauO 1996) den Antrag der Beschwerdeführer vom 5. September 2005, betreffend die nachträgliche Bewilligung eines naturnahen Teiches für die Wasserpflanzenzucht und als Schwimmteich auf dem Grundstück Nr. 133/1, ab. Mit Spruchpunkt 2 dieses Bescheides wurden die Beschwerdeführer verpflichtet, diesen Teich bis spätestens 31. Dezember 2007 zu entfernen und zuzuschütten.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung der Beschwerdeführer wurde mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 19. September 2007 keine Folge gegeben. Die Berufungsbehörde wies unter anderem darauf hin, dass anlässlich einer baubehördlichen Überprüfung vom 23. August 2005 das Vorhandensein von baulichen Anlagen (Holzstege, gepflasterte Terrasse, Pflastersteinstützmauer in der Höhe von ca. 1,2 Meter) am bereits errichteten Teich festgestellt worden sei. Die Bewilligungspflicht der Teichanlage sei rechtrichtig qualifiziert worden.

In ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellung brachten die Beschwerdeführer vor, es handle sich beim gegenständlichen Naturteich nicht um eine bauliche Anlage im Sinne der NÖ BauO 1996. Die belangte Behörde habe die Subsumtion des vorliegenden Sachverhaltes unter die primär anzuwendende Norm des § 14 Z. 2 NÖ BauO 1996 unterlassen. Es fehle auch eine Darlegung des angeblichen Erfordernisses besonderer statischer Kenntnisse zur Herstellung eines Folienteiches. Dies gelte auch für die fehlende Begründung, welche öffentliche Interessen durch diesen naturnahen Folienteich konkret berührt werden könnten. Hätte die Behörde alle relevanten Verfahrensergebnisse im Bescheid entsprechend verwertet, so hätte sie auch in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis gelangen müssen, dass die nun im Berufungsbescheid erstmals erwähnten Holzstege, die gepflasterte Terrasse und die Pflasterstützmauer mit der Beurteilung des naturnahen Folienteiches als Bauwerk bzw. als bauliche Anlage nichts zu tun hätten. Da die Errichtung des naturnahen Folienteiches durch schlichten Erdaushub und Aufbringung einer Folie jedenfalls als ein selbstständiges Vorhaben zu qualifizieren sei, hätte die Behörde bei entsprechenden Feststellungen bestenfalls die Konsenswidrigkeit etwaiger Holzstege, der gepflasterten Terrasse oder einer Pflastersteinstützmauer feststellen und daraus entsprechende Rechtsfolgen ableiten können. Die Vorstellungswerber hätten bereits in der Berufung eine Entscheidung der MA 37 in einem gleichgelagerten Fall vorgelegt, wonach nach der Bauordnung für Wien die Errichtung eines Schwimmteiches anzeige- und bewilligungsfrei sei. Diese Spruchpraxis sei durchaus bundesweit einheitlich, zumal die Definition einer baulichen Anlage in den verschiedenen Landesgesetzen/Bauordnungen und auch in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einheitlich erfolge. Hinsichtlich des Wiederherstellungsauftrages sei die tatsächliche Unmöglichkeit der Wiederherstellung einzuwenden. Durch die Errichtung des bewilligten Wohngebäudes auf der seinerzeitigen Zufahrt sei eine Zufahrtsmöglichkeit auch nur in die Nähe des Teiches nachträglich unmöglich geworden; auch die Erreichbarkeit von den benachbarten Grundstücken aus sei nicht gegeben. Die Leistung sei daher undurchführbar.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 11. April 2008 wurde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen. Zur Frage der Bewilligungspflicht der gegenständlichen Teichanlage verwies die belangte Behörde auf § 17 Abs. 1 Z. 2 NÖ BauO 1996, wonach ausdrücklich eine Bewilligungs- und Anzeigefreiheit für die Auf- und Herstellung von Wasserbecken mit einem Fassungsvermögen von bis zu 50 m3 normiert sei. Hier sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass der Bau oder die oberirdische Aufstellung von Wasserbecken mit diesem Rauminhalt mit einem Gewicht bis zu 50 Tonnen auch in Hanglagen als ungefährlich erscheine. Wäre der Gesetzgeber der Ansicht gewesen, dass Wasserbecken überhaupt ungefährlich seien und daher bewilligungs- und anzeigefrei wären, dann hätte er diese Einschränkung auf 50 m3 in § 17 nicht vorgesehen. In Bezug auf die Notwendigkeit des wesentlichen Ausmaßes an bautechnischen Kenntnissen und der kraftschlüssigen Verbindung mit dem Boden habe die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgestellt, dass eine solche kraftschlüssige Verbindung nicht unbedingt ein Fundament aus Mauerwerk oder Beton sein müsse. Es genüge auch ein großes Gewicht wie zum Beispiel bei Containern oder die Verbindung eines Hausbootes mit dem Ufer.

Im vorliegenden Fall sei die Baugrube ausgehoben und mit einer PE-Folie abgedichtet worden. Diese Folie sei dabei mit Lehm ausgelegt und anschließend mit Rundkies abgedeckt worden. Dies bedeute, dass die Folienabdichtung sehr wohl beschwert worden und mit dem Boden in Verbindung gebracht worden sei. Aus den im Bauakt vorliegenden Fotos ergebe sich auch, dass der Uferrand mit Steinschüttungen und Kies befestigt sei und dass ein Kiesweg um den Teich herum führe. Auch die von den Beschwerdeführern bezeichnete Stützmauer, welche angeblich mit dem Naturteich nicht im Zusammenhang stehe, habe den Zweck, ein Abrutschen der Böschung in den Teich zu verhindern. Diese baulichen Anlagen stünden sehr wohl im Zusammenhang mit dem Naturteich. Weiters seien bei einem Wasserbecken mit einer Gesamtfläche von 650 m2 und einer Tiefe von 3 Metern entsprechende bautechnische Kenntnisse notwendig, um einerseits eine Abdichtung zu erreichen und andererseits sowohl den Erddruck als auch den Wasserdruck entsprechend in den Griff zu bekommen. Nach Ansicht der belangten Behörde handle es sich beim gegenständlichen Naturteich um eine bauliche Anlage.

Es könnten aber auch Rechte nach § 6 Abs. 2 NÖ BauO 1996 verletzt werden. So könnten bei Undichtheit der Folie extreme Wassermengen versickern und die Trockenheit oder Standsicherheit von Bauwerken auf den Nachbargründen beeinträchtigen. Weiters könnte ein Versickern der Wassermenge auch entsprechende Emissionen und Beeinträchtigungen auf die Nachbargärten nach sich ziehen. Nach Ansicht der belangten Behörde handle es sich daher um eine bewilligungspflichtige Anlage. Die Beschwerdeführer seien zu Recht aufgefordert worden, einen Antrag auf Bewilligung zu stellen. Vom agrartechnischen Amtsachverständigen sei im Gutachten vom 1. März 2006 bzw. in der ergänzenden Stellungnahme vom 28. November 2006 festgehalten worden, dass von einer Übereinstimmung der Teichanlage mit der im Flächenwidmungsplan festgelegten Grünlandwidmung "Landwirtschaft" im Sinne des § 19 Abs. 2 NÖ ROG 1976 nicht ausgegangen werden könne.

Die belangte Behörde könne auch die von den Beschwerdeführern angeführten Verfahrensmängel nicht feststellen. Die Baubehörde habe entsprechende Gutachten eingeholt und einen Ortsaugenschein durchgeführt. Das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens sei aus dem Gemeindebescheid ersichtlich und nachvollziehbar. Auch wenn die Baubehörde zweiter Instanz die Begründung ihres Bescheides umfangreicher und ausführlicher gestaltet hätte, wäre sie zu keinem anderen Ergebnis gelangt. Die Anordnung, den konsenslos errichteten Teil zu entfernen und zuzuschütten, sei spruchmäßig klar und nachvollziehbar gestaltet. Die Tatsache, dass die Durchführung dieser Maßnahme durch die Bebauung des gegenständlichen Grundstückes erschwert werde, sei im baupolizeilichen Verfahren selbst nicht zu beachten. Auf Grund der vorliegenden Pläne sei ersichtlich, dass das Grundstück zumindest mit PKW befahren werden könne. Eine Unmöglichkeit der Ersatzvornahme sei nicht anzunehmen, da ja sehr wohl Kleinlastwagen bzw. Pick Ups für den Abtransport verwendet werden könnten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Äußerung vom 6. Juni 2008.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der NÖ BauO 1996 haben folgenden Wortlaut:

"§ 4. Im Sinne dieses Gesetzes gelten als

...

3. Bauwerk: ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist;

4. bauliche Anlagen: alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind;

....

§ 6. (1) ...

(2) Subjektiv-öffentliche Rechte werden begründet durch jene Bestimmungen dieses Gesetzes, des NÖ Raumordnungsgesetzes 1976, LGBl. 8000, der NÖ Aufzugsordnung, LGBl. 8220, sowie der Durchführungsverordnungen zu diesen Gesetzen, die

1. die Standsicherheit, die Trockenheit und den Brandschutz der Bauwerke der Nachbarn (Abs. 1 Z 4) sowie

2. den Schutz vor Immissionen (§ 48), ausgenommen jene, die sich aus der Benützung eines Gebäudes zu Wohnzwecken oder einer Abstellanlage im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß ergeben und über

3. ......

§ 14. Nachstehende Bauvorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

1. 1. ...
2. 2. die Errichtung von baulichen Anlagen, durch welche Gefahren für Personen und Sachen oder ein Widerspruch zum Ortsbild (§56) entstehen oder Rechte nach §6 verletzt werden könnten;

   3. ...

§ 17. (1) Bewilligungs- und anzeigefreie Vorhaben sind jedenfalls:

1. 1. ...
2. 2. die Auf- oder Herstellung von Wasserbecken mit einem Fassungsvermögen bis zu 50m3,

   4. ...

(2) Andere Vorhaben, die nicht unter die Bestimmungen nach §§ 14 bis 16 fallen, sind ebenfalls bewilligungs- und anzeigefrei.

§ 35. (1) ...

(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks anzuordnen, wenn

3. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt und

• das Bauwerk unzulässig ist (§15 Abs.3 und §23 Abs.1) oder
• der Eigentümer den für die fehlende Bewilligung erforderlichen Antrag oder die Anzeige nicht innerhalb der von der Baubehörde bestimmten Frist ab der Zustellung der Aufforderung hiezu eingebracht hat.

  Für andere Vorhaben gilt Z 3 sinngemäß.

(3) ...

§ 48. (1) Emissionen, die von Bauwerken oder von deren Benützung ausgehen, dürfen

1. 1. das Leben oder die Gesundheit von Menschen nicht gefährden;
2. 2. Menschen durch Lärm, Geruch, Staub, Abgase, Erschütterungen, Blendung oder Spiegelung nicht örtlich unzumutbar belästigen."

   Die Beschwerdeführer beantragten die baurechtliche Genehmigung eines Naturteiches in den in den Einreichplänen näher dargestellten Ausmaßen. Die Beschreibung des Bauvorhabens (Teichanlage) umfasst keine zusätzlichen Baumaßnahmen (wie Stege, Holzroste, Terrasse, Natursteinmauer). Auch die Vorstellung der Beschwerdeführer lässt keinen Zweifel daran, dass es im Verfahren (lediglich) um die Bewilligung des Teiches, nicht aber auch der anderen Herstellungen gehen sollte.

   Die Bescheide der mitbeteiligten Gemeinde bezogen sich allein auf die Versagung der Bewilligung zur Errichtung des Teiches, der baupolizeiliche Auftrag auf dessen Zuschüttung. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die zusätzlichen Herstellungen (wie Stege, Holzroste, Terrasse, Natursteinmauer) Projektsbestandteile waren. Ungeachtet dessen, dass die Berufungsbehörde bzw. die belangte Behörde in der Begründung ihrer Bescheide fallweise auch auf diese Herstellungen Bezug nehmen, ist Gegenstand des Verfahren lediglich die Errichtung des Teiches selbst, ohne Einbauten bzw. zusätzliche Baumaßnahmen.

   Um die zentrale Frage der Bewilligungspflicht der Teichanlage bejahen zu können, muss es sich bei dieser Anlage um eine bauliche Anlage im Sinne des § 4 Z 4 NÖ BauO 1996 handeln; die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Bauwerkes im Sinne des § 4 Z 3 leg.cit. müssen dabei vorliegen.

   Dass zur Herstellung einer derart großen Grube mit unterschiedlichen Tiefenbereichen, zur dichten Verlegung einer Folie und zur sicheren Fixierung dieser Folie (Aufbringung einer Lehmschicht und Abdeckung mit Rundkies) bautechnische Kenntnisse in einem nicht unwesentlichen Maß erforderlich sind, liegt auf der Hand. Die belangte Behörde hat zutreffend darauf verwiesen, dass die kraftschlüssige Verbindung mit dem Boden nicht unbedingt ein Fundament aus Mauerwerk oder Beton sein muss; so kann auch ein großes Gewicht, zB bei Containern, diese Voraussetzungen erfüllen (vgl. Anm. 4 zu § 4 in Hauer/Zaussinger, NÖ Baurecht7, Seite 126). Bei einer befüllten Teichanlage der hier vorliegenden Größenordnung erzeugt das Wasser einen Druck auf die darunter liegende Grundfläche, der einem solchen großen Gewicht gleichkommt, sodass die Voraussetzung der kraftschlüssigen Verbindung mit dem Boden hier ebenfalls erfüllt ist. Die Teichanlage stellt daher eine bauliche Anlage im Sinne des § 4 Z 4 NÖ BauO 1996 dar.

   § 17 Abs. 1 Z 2 NÖ BauO 1996 legt nun fest, dass die Auf- oder Herstellung von Wasserbecken mit einem Fassungsvermögen bis zu 50 m3 jedenfalls bewilligungs- und anzeigefrei ist. Die Aufzählung in § 17 Abs. 1 BO ist demonstrativ, daher kann der Gegenschluss, alle größeren Becken seien jedenfalls bewilligungs- oder anzeigepflichtig, aber nicht gezogen werden. Ein Wasserbecken mit einem größeren Fassungsvermögen als 50 m3 ist vielmehr ein anderes Vorhaben im Sinne des § 17 Abs. 2 BO. Hier ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 14 Z. 2 NÖ BauO 1996 für das Vorliegen einer Bewilligungspflicht gegeben sind oder nicht. (Für die Annahme einer Anzeigepflicht nach § 15 leg. cit. fehlen Anhaltspunkte im Gesetz).

   Eine Bewilligungspflicht ist nach dieser Gesetzesstelle dann gegeben, wenn durch die Errichtung dieser baulichen Anlage Gefahren für Personen und Sachen oder ein Widerspruch zum Ortsbild entstehen oder Rechte nach § 6 verletzt werden könnten.

   Unstrittig liegt im gegenständlichen Fall kein Widerspruch zum Ortsbild vor. Dass Gefahren für Personen und Sachen gegeben sein könnten, wurde von der belangten Behörde bis jetzt gar nicht angenommen.

   Die belangte Behörde stützte ihre rechtliche Beurteilung im angefochtenen Bescheid lediglich darauf, dass durch die Teichanlage Rechte nach § 6 leg. cit. verletzt werden könnten und nannte die Gefahr der Versickerung extremer Wassermengen bei Undichtheit der Folie und die damit einhergehende mögliche Beeinträchtigung der Trockenheit oder Standsicherheit von Bauwerken auf Nachbargründen. Weiters könnte ein Versickern dieser Wassermenge entsprechende Emissionen und Beeinträchtigungen von Nachbargärten nach sich ziehen.

   Der Beurteilung, ob Rechte nach § 6 NÖ BauO 1997 verletzt werden könnten, ist das Projekt bei konsensgemäßer Ausführung zu Grunde zu legen. Zu prüfen wäre daher gewesen, ob die Teichanlage der genannten Größenordnung mit dichter Folie die in § 6 genannten Rechte verletzen könnte. Allfällige konsenslose Zustände und die dadurch entstehenden Beeinträchtigungen haben bei dieser Prüfung hingegen außer Betracht zu bleiben. Schon aus diesem Grund erweist sich die Argumentation der belangten Behörde, die ihrer Beurteilung in Verkennung der Rechtlage das Szenario einer undichten Teichbodenabdeckung zu Grunde legte, als verfehlt.

   Die Feststellungen im angefochtenen Bescheid (und auch in den Baubescheiden) bieten daher keine ausreichende Grundlage für die Annahme, es seien die Voraussetzungen des § 14 Z 2 NÖ BauO 1996 erfüllt und es liege Bewilligungspflicht der gegenständlichen Teichanlage vor. Läge aber eine bewilligungs- und anzeigefreie Anlage vor, so erübrigte sich eine Erforderlichkeitsprüfung nach § 19 Abs. 2 NÖ ROG 1976; es wäre nicht länger von einer Widmungswidrigkeit der Teichanlage auszugehen.

   Damit erweist sich aber nicht nur der Bescheidteil, mit dem die Vorstellung gegen die Versagung der Baubewilligung abgewiesen wurde, sondern auch der Bescheidteil, mit dem der baupolizeiliche Auftrag bestätigt wurde, als rechtswidrig. Wenn nicht feststeht, ob es sich um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handelt, kann auch nicht von einer Unzulässigkeit des Bauwerkes nach § 35 Abs. 2 Z 3 erster Unterpunkt NÖ BauO 1996 ausgegangen werden.

   Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2. Z 1 VwGG wegen prävalierender inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

   Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

   Wien, am 25. März 2010