VwGH 2009/16/0081

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 610,60 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 8. Juni 2004 forderte das Finanzamt vom Beschwerdeführer gemäß § 26 des Familienlastenausgleichsgesetzes - FLAG Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge zurück, welche er für seine Kinder für den Zeitraum Dezember 2003 bis Mai 2004 bezogen hatte.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, es sei zwar richtig, dass er im November 2003 über Ersuchen der Kindesmutter aus der (gemeinsamen) Ehewohnung, in welcher sich die Kinder "befinden", ausgezogen sei. Seine damalige Ehefrau habe jedoch gegenüber dem Finanzamt erklärt, dass die Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge auf sein Konto zu überweisen seien. Der Verzicht der Kindesmutter nach § 2a Abs. 2 FLAG könne nicht rückwirkend widerrufen werden. Wenn die Kindesmutter nunmehr behaupte, bis April 2004 nicht mit einer Zahlung der Beihilfen einverstanden gewesen zu sein, wäre sie gehalten, Regressansprüche gegen den Beschwerdeführer im Gerichtsverfahren durchzusetzen.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 4. August 2004 wies das Finanzamt die Berufung als unbegründet ab. Da der Beschwerdeführer seit Mitte November 2003 nicht mehr im gemeinsamen Haushalt mit seinen Kindern lebe, liege die vorrangige Anspruchsvoraussetzung der Haushaltszugehörigkeit ab Dezember 2003 bei ihm nicht mehr vor.

Im dagegen erhobenen Vorlageantrag wiederholte der Beschwerdeführer, die Kindesmutter habe sich ihm gegenüber und konkludent gegenüber dem Finanzamt (durch Unterlassen eines Antrages, die Familienbeihilfe auf ein anderes Konto zu überweisen) damit einverstanden erklärt, dass die Familienbeihilfe weiterhin auf das Konto des Beschwerdeführers überwiesen werde.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Die Voraussetzungen des § 2a Abs. 1 FLAG, wonach der Elternteil, der einen vorrangigen Anspruch habe, zugunsten des anderen Elternteiles verzichten könne, lägen ab November 2003 durch den Auszug des Beschwerdeführers aus der Ehewohnung nicht mehr vor. Damit habe der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf "Überweisung der strittigen Beträge" mehr gehabt. Dass der Beschwerdeführer die eheliche Wohnung im November 2003 verlassen habe, sei unbestritten.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher sich der Beschwerdeführer gerade noch erkennbar im Recht verletzt erachtet, dass rechtmäßig bezogene Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge nicht rückgefordert werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und brachte eine Gegenschrift ein, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 1 FLAG haben Personen unter in dieser Bestimmung näher angeführten Voraussetzungen Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder.

§ 2 Abs. 2 FLAG lautet:

"(2) Anspruch auf Familienbeihilfe für ein in Abs. 1 genanntes Kind hat die Person, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach dem ersten Satz anspruchsberechtigt ist."

§ 2 Abs. 5 FLAG lautet:

"(5) Zum Haushalt einer Person gehört ein Kind dann, wenn es bei einheitlicher Wirtschaftsführung eine Wohnung mit dieser Person teilt.

.....

Ein Kind gilt bei beiden Elternteilen als haushaltszugehörig, wenn diese einen gemeinsamen Haushalt führen, dem das Kind angehört."

Gehört ein Kind zum gemeinsamen Haushalt der Eltern liegt somit ein "Konkurrenzfall" vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. November 2007, 2007/15/0058). Für diese Fälle bestimmt § 2a FLAG:

"§2a. (1) Gehört ein Kind zum gemeinsamen Haushalt der Eltern, so geht der Anspruch des Elternteiles, der den Haushalt überwiegend führt, dem Anspruch des anderen Elternteiles vor. Bis zum Nachweis des Gegenteils wird vermutet, dass die Mutter den Haushalt überwiegend führt.

(2) In den Fällen des Abs. 1 kann der Elternteil, der einen vorrangigen Anspruch hat, zugunsten des anderen Elternteiles verzichten. Der Verzicht kann auch rückwirkend abgegeben werden, allerdings nur für Zeiträume, für die die Familienbeihilfe noch nicht bezogen wurde. Der Verzicht kann widerrufen werden."

Der Verzicht einer anspruchsberechtigten Person auf Bezug der Familienbeihilfe zugunsten des anderen Elternteiles setzt nach § 2a FLAG somit voraus, dass das Kind, für das der Familienbeihilfenanspruch besteht, zum gemeinsamen Haushalt der Eltern gehört (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2002, 2001/15/0207). Mit dem Auszug eines Elternteiles aus der (bisher) gemeinsamen (Ehe)Wohnung und dem Verbleiben des Kindes in dieser Wohnung fällt für diesen Elternteil die Anspruchsberechtigung weg, weil die Tatbestandsvoraussetzung des § 2 Abs. 2 FLAG nicht mehr gegeben ist. Es liegt damit auch kein Fall des § 2a leg. cit. mehr vor. Unabhängig von einem zuvor allenfalls abgegebenen Verzicht nach § 2a Abs. 2 FLAG kommt der Anspruch auf Familienbeihilfe ab dem dem Auszug folgenden Monat (§ 10 Abs. 2 FLAG) nur mehr dem Elternteil zu, welcher mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt wohnt.

Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat gemäß § 26 Abs. 1 FLAG die entsprechenden Beträge zurückzuzahlen.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren, er sei im November 2003 aus der gemeinsamen Ehewohnung ausgezogen (ohne dass die Kinder mit ihm ausgezogen wären), berechtigte die belangte Behörde, davon auszugehen, dass ab diesem Zeitpunkt kein gemeinsamer Haushalt des Beschwerdeführers mit seinen Kindern und dem anderen Elternteil mehr bestanden habe. Damit war aber ein allfällig vorher abgegebener Verzicht seiner damaligen Ehefrau auf Familienbeihilfe für die Berechtigung des Beschwerdeführers zum Bezug der Familienbeihilfe für den Streitzeitraum (Dezember 2003 bis Mai 2004) unerheblich.

Soweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde vorträgt, er sei endgültig erst mit 26. Jänner 2004 (Meldebestätigung des Gemeindeamtes vom 29. Dezember 2004) aus der gemeinsamen Ehewohnung ausgezogen, habe zuvor über ausdrücklichen Wunsch seiner damaligen Ehefrau zwar vorläufig bei Bekannten übernachtet, Hauptwohnsitz und Mittelpunkt der Lebensinteressen sei jedoch jedenfalls bis zum 26. Jänner 2004 die gemeinsame Ehewohnung geblieben, verstößt er gegen das vor dem Verwaltungsgerichtshof bestehende Neuerungsverbot (§ 41 Abs. 1 VwGG), weshalb dieses Vorbringen schon deshalb die Beschwerde nicht zum Erfolg führen kann.

Die Verfahrensrüge, die Behörde habe Sachverhaltsermittlungen unterlassen, die zur Feststellung geführt hätten, die Ehegatten hätten eine Vereinbarung über den Bezug der Familienbeihilfe nach dem Auszug des Beschwerdeführers aus der Ehewohnung im November 2003 getroffen, geht angesichts der dargestellten Rechtslage, wonach eine solche Vereinbarung (ein Verzicht nach § 2a Abs. 2 FLAG) nur bei Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes der Elternteile entscheidend ist, ins Leere.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten Durchführung einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte aus den Gründen des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG und unter dem Gesichtspunkt, dass die in Rede stehenden Abgabenangelegenheiten nicht unter dem Begriff der "civil rights" iSd Art. 6 Abs. 1 EMRK fallen, abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 21. September 2009