VwGH 2009/04/0250

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in den Spruchpunkten 1., 2. und 4. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die erstmitbeteiligte Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) hat Bauarbeiten zur Herstellung eines Hochbehälters (nach der Aktenlage: zur Speicherung von Trinkwasser) im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben. Nach dem Prüfbericht der vergebenden Stelle war das Angebot der Beschwerdeführerin mit einer Angebotssumme von EUR 474.138,25 erstgereiht, das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei zweitgereiht. Mit Schreiben vom 11. Mai 2009 wurde der Beschwerdeführerin erstmalig mitgeteilt, dass ihr Angebot ausgeschieden werde, weil sie in ihrem Angebot keinen Subunternehmer für die Fliesenlegearbeiten namhaft gemacht habe. Daraufhin gab die Beschwerdeführerin bekannt, dass sie die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Fliesenlegearbeiten (im Umfang von 2,8 % des Gesamtauftrages) schon auf Grund ihrer Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe gemäß § 32 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 ausführen könne, ohne einen Subunternehmer beschäftigen zu müssen. In der Folge nahm die Auftraggeberin ihre Ausscheidensentscheidung zurück. Im Akt findet sich eine E-Mail vom 7. Mai 2009, mit der die Wirtschaftskammer Tirol über Anfrage bekannt gab, dass die Beschwerdeführerin keine Gewerbeberechtigung für das Platten- und Fliesenlegergewerbe besitze.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2009 wurde das Angebot der Beschwerdeführerin wegen Vorliegens eines unbehebbaren Mangels gemäß § 129 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006 (neuerlich) ausgeschieden und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der zweitmitbeteiligten Partei bekannt gegeben. Die Auftraggeberin führte zur Ausscheidung begründend aus, nach der bestandfesten Ausschreibung seien für Leistungen, "für die der Bieter keine Befugnis besitzt, ... verpflichtend befugte Subunternehmer namhaft zu machen". Die Beschwerdeführerin verfüge unstrittig über keine Gewerbeberechtigung für das Platten- und Fliesenlegergewerbe und habe sich "lediglich darauf bezogen, nach der Bestimmung des § 32 GewO zu einer Durchführung der hier gegenständlichen Fliesenlegerarbeiten befugt zu sein". Nach der "klaren Rechtslage" (Hinweis auf Entscheidungen des Bundesvergabeamtes) seien Fliesenlegerarbeiten aber keine Fertigstellungsarbeiten von Baumeisterarbeiten. Die Beschwerdeführerin hätte daher für die Fliesenlegerarbeiten einen befugten Subunternehmer namhaft machen müssen. Da sie dies verabsäumt habe, sei ihr Angebot mit einem unbehebbaren Mangel behaftet.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2009 beantragte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde (soweit hier verfahrensrelevant) die Nichtigerklärung sowohl der Ausscheidensentscheidung als auch der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin und den Ersatz der für diesen Antrag entrichteten Gebühren. In der Begründung führte sie aus, es sei zwar richtig, dass nach der Ausschreibung der Bieter in seinem Angebot jene Subunternehmen bekannt zu geben habe, an welche er im Wege von Subaufträgen wesentliche Teile des Auftrages zu vergeben beabsichtige. Da die Beschwerdeführerin beabsichtige, alle Leistungen des Leistungsverzeichnisses selbst zu erbringen und gemäß § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 berechtigt sei, im Rahmen des Baumeistergewerbes die gegenständlichen Fliesenlegearbeiten durchzuführen, habe die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot keinen Subunternehmer nennen müssen. Der Ausscheidungsgrund eines unbehebbaren Mangels gemäß § 129 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006 liege somit nicht vor. Da die Beschwerdeführerin überdies das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt habe, sei auch die zu Gunsten der zweitmitbeteiligten Partei ergangene Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde, soweit hier wesentlich, den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung als unbegründet ab (Spruchpunkt 1.) und die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren als unzulässig zurück (Spruchpunkte 2. und 4.). In der Begründung gab die belangte Behörde zunächst das Vorbringen der Parteien - wörtlich (im Umfang von mehr als 40 Seiten) - wieder, fasste sodann die wesentlichen Verfahrensschritte nochmals als "entscheidungsrelevanten Sachverhalt" zusammen und zitierte Punkt B.7. des Angebotes (gemeint: der Ausschreibung), von dem hier (im Hinblick auf die folgenden rechtlichen Erwägungen der belangten Behörde und das Vorbringen der Beschwerde) nur folgender Teil wesentlich ist:

"...

Für Leistungen, für die der Bieter keine Befugnis besitzt, sind verpflichtend befugte Subunternehmer namhaft zu machen. Diese bekannt gegebenen Subunternehmer gelten als verbindlich. Änderungen betreffend solcher Subunternehmerleistungen bedürfen der schriftlichen Genehmigung des Auftraggebers."

Weiter stellte die belangte Behörde fest, dass es bei den gegenständlichen Fliesenlegearbeiten um besondere Anforderungen in einem Hochbehälter gehe, die Fliesen daher speziell verklebt werden müssten, um eine Bakterienbildung zu vermeiden und vermehrte Dehnfugen vorzusehen seien.

In ihrer rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde davon aus, dass die zitierte Ausschreibung bestandfest geworden sei, sodass für Leistungen, für die der Bieter keine Befugnis besitze (nach Ansicht der belangten Behörde sei damit das Fehlen einer Berechtigung zur Ausführung des jeweiligen Arbeitsabschnittes gemeint) verpflichtend befugte Subunternehmer namhaft zu machen seien. Zum Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei gemäß § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 auch für die gegenständlichen Fliesenlegearbeiten befugt, verwies die belangte Behörde auf den das Baumeistergewerbe betreffenden § 99 GewO 1994. Während in Abs. 1 dieser Bestimmung aufgezählt sei, zu welchen Tätigkeiten der Baumeister grundsätzlich berechtigt sei, umschreibe § 99 Abs. 2 GewO 1994 weitere Berechtigungen, wie etwa die Estrichherstellung, die er im Rahmen seiner Bauführung selbst ausführen dürfe. Gemäß § 99 Abs. 2 dritter Satz GewO 1994 müsse sich der Baumeister, soweit es um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben handle, bei der Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden bedienen. Dies zeige, dass § 99 Abs. 2 GewO 1994 die Tätigkeiten, die der Baumeister im Rahmen der Bauführung zusätzlich ausführen dürfe, taxativ aufzähle. Daher dürfe der Baumeister Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten (§ 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994) nach Ansicht der belangten Behörde nur im Zusammenhang mit den in § 99 Abs. 2 GewO 1994 aufgezählten Tätigkeiten durchführen. Da in der letztgenannten Bestimmung Fliesenlegearbeiten nicht genannt seien, hätte sich die Beschwerdeführerin für diese Arbeiten eines Subunternehmers bedienen müssen und diesen, wie in der Ausschreibung verlangt, im Angebot namhaft machen müssen. Das Angebot der Beschwerdeführerin, das für Fliesenlegearbeiten unstrittig keinen Subunternehmer benenne, sei somit nach Ansicht der belangten Behörde zu Recht ausgeschieden worden und der Nachprüfungsantrag, soweit er die Ausscheidung betreffe, abzuweisen. Da die Beschwerdeführerin auf Grund der Ausscheidung ihres Angebotes keine Legitimation zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung gehabt habe, sei der Nachprüfungsantrag betreffend die Zuschlagsentscheidung als unzulässig zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die belangte Behörde hat den Verwaltungsakt vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet. Die mitbeteiligten Parteien haben jeweils eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung sowie auf Ersatz der von ihr für den Nachprüfungsantrag entrichteten Gebühren verletzt (die Entscheidung betreffend die Aufhebung der einstweiligen Verfügung unter Spruchpunkt 3. ist daher von der Beschwerde nicht erfasst).

Gemäß § 129 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber (bzw. gemäß § 269 Abs. 1 Z. 5 leg. cit. der Sektorenauftraggeber) auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote auszuscheiden, die (u.a.) die Mindestanforderungen nicht erfüllen sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind. Das Fehlen der Befugnis stellt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einen unbehebbaren Mangel dar (vgl. das Erkenntnis vom 11. November 2009, Zl. 2009/04/0203, und das dort zitierte Erkenntnis vom 3. September 2008, Zl. 2007/04/0017, mwN)

Im vorliegenden Fall ist daher entscheidend, ob es der Beschwerdeführerin an der Befugnis für die in Rede stehenden Fliesenlegearbeiten fehlte und ihr Angebot daher mit einem unbehebbaren Mangel behaftet war. Das Fehlen dieser Befugnis wird in der Beschwerde bestritten. Die Beschwerdeführerin vertritt wie bereits im Nachprüfungsverfahren auch in der Beschwerde den Standpunkt, sie sei als Baumeister zufolge § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 selbst zur Ausführung der gegenständlichen Fliesenlegerarbeiten befugt und habe daher einen Subunternehmer für die Fliesenlegearbeiten nicht benennen müssen. So komme den Gewerbetreibenden nach der zuletzt genannten Bestimmung u.a. die Berechtigung zu, Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Dies treffe auf das gegenständlich ausgeschriebene Aufbringen von Wand- und Bodenfliesen in einem Raum zu, weil dadurch das ausschreibungsgegenständliche Bauvorhaben nicht wesentlich verändert, sondern lediglich sinnvoll ergänzt werde. Leistungsinhalt bleibe ein Bauwerk. Dass es sich bei den Fliesenlegearbeiten um Leistungen in geringem Umfang handle, zeige der Umstand, dass diese Arbeiten lediglich 2,8 % der Angebotssumme ausmachten. Wenn die belangte Behörde demgegenüber ausschließlich auf die in § 99 GewO 1994 genannten Rechte abstelle, so sei dies rechtswidrig, weil auch dem Baumeister die Nebenrechte des § 32 GewO 1994 im vollen Umfang zustünden. § 99 Abs. 2 GewO 1994 stelle lediglich eine Erweiterung dieser Rechte dar. Die Beschwerdeführerin sei daher gegenständlich nicht verpflichtet gewesen, für die in Rede stehenden Fliesenlegearbeiten einen Subunternehmer namhaft zu machen, sodass weder der genannte Mangel des Angebotes noch der herangezogene Ausscheidungsgrund vorliege.

Die hier maßgebenden Bestimmungen der GewO 1994 lauten:

"I. HAUPTSTÜCK

Allgemeine Bestimmungen

...

Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden

§ 32. (1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:

1. alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen;

2. ...

II. HAUPTSTÜCK

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

...

Baumeister

§ 99. (1) Der Baumeister (§ 94 Z 5) ist berechtigt,

1. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen,

2. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu leiten;

3. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Abs. 2 auch auszuführen und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten abzubrechen,

4. Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind,

5. zur Projektentwicklung, -leitung und -steuerung, zum Projektmanagement sowie zur Übernahme der Bauführung,

6. im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.

(2) Der Baumeister ist weiters berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen und zu berechnen und zu leiten. Er ist auch berechtigt, diese Arbeiten im Rahmen seiner Bauführung selbst auszuführen, soweit es sich um Tätigkeiten der Betonwarenerzeuger, Kunststeinerzeuger, Terrazzomacher, Schwarzdecker, Estrichhersteller, Steinholzleger, Gärtner, Stukkateure und Trockenausbauer, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser handelt. Die Herstellung von Estrich und Trockenausbauertätigkeiten darf der Baumeister unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen. Soweit es sich um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben handelt, hat er sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. Weiters ist er unbeschadet der Rechte der Brunnenmeister zur Durchführung von Tiefbohrungen aller Art berechtigt.

(3) ..."

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin die Berechtigung für das Baumeistergewerbe besitzt. Strittig ist, ob der Beschwerdeführerin im Rahmen der gegenständlichen Bauführung nach der GewO 1994 die Befugnis zukam, die ausgeschriebenen Fliesenlegearbeiten selbst (und daher ohne Beauftragung eines Subunternehmers) auszuführen.

Die belangte Behörde hat die Befugnis der Beschwerdeführerin zur Ausführung der Fliesenlegearbeiten im Rahmen der gegenständlichen Bauführung deshalb verneint, weil sie zusammengefasst die Ansicht vertritt, dass der Baumeister zu Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten (bzw. sinnvollen Ergänzungsleistungen) auf dem Gebiet anderer Gewerbe im Sinne des § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 "nur im Zusammenhang mit den in § 99 Abs. 2 GewO aufgezählten Tätigkeiten" befugt sei. Da in der letztgenannten Bestimmung Fliesenlegearbeiten nicht aufgezählt seien, komme dem Baumeister eine diesbezügliche Befugnis nicht zu und er müsse sich daher für Fliesenlegearbeiten zufolge § 99 Abs. 2 dritter Satz GewO 1994 eines hiezu befugten Gewerbetreibenden (Subunternehmer) bedienen.

Damit verkennt die belangte Behörde die Bedeutung des § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994:

Zunächst ergibt sich aus der systematischen Stellung des § 32 GewO 1994 (im ersten Hauptstück "Allgemeine Bestimmungen"), dass diese Bestimmung für alle Gewerbetreibenden gilt. Vor allem aus der Überschrift ("Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden") ist ersichtlich, dass damit jene gesetzlich unmittelbar eingeräumten Handlungsbefugnisse gemeint sind, die Gewerbetreibenden - über den Umfang des jeweiligen Gewerbes hinaus - sonst noch zukommen. In § 32 werden die Nebenrechte der Gewerbetreibenden einheitlich zusammengefasst und damit übersichtlich gestaltet (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung, 2. Aufl., Rz 1 und 2 zu § 32 GewO 1994). Wie sich insbesondere aus den Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung (vgl. auch dazu die zitierte Literaturstelle) ergibt, kommen diese "sonstigen Rechte" unterschiedslos allen Gewerbetreibenden zu, gleichgültig, ob sie Erzeuger, Händler oder Dienstleister sind, gleichgültig auch, ob ein freies oder reglementiertes Gewerbe ausgeübt wird.

Dies steht mit § 99 GewO 1994 nicht im Widerspruch, weil diese Bestimmung ausschließlich das Gewerbe der Baumeister regelt und jene Tätigkeiten aufzählt, zu denen der Baumeister einerseits typischerweise (Abs. 1) und andererseits (Abs. 2) "weiters" (somit zusätzlich zu den nach anderen Vorschriften - wie etwa § 32 GewO 1994 - bestehenden Befugnissen) berechtigt ist.

Während also § 32 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. allen Gewerbetreibenden und damit auch dem Baumeister (u.a.) erlaubt, Leistungen anderer Gewerbe, die die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen, "in geringem Umfang" zu erbringen, zählt § 99 Abs. 1 GewO 1994 die typischen Befugnisse der Baumeister auf und ergänzt diese in Abs. 2 um näher genannte Arbeiten, die der Baumeister "weiters" - und zwar nicht bloß in geringem Umfang - erbringen darf. Nur bei Leistungen, die darüber hinaus gehen, hat sich der Baumeister gemäß § 99 Abs. 2 dritter Satz GewO 1994 eines hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen.

Da im vorliegenden Fall nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass es sich bei den in Rede stehenden Fliesenlegearbeiten (die nach dem Beschwerdevorbringen lediglich 2,8 % der Angebotssumme ausmachten) um Leistungen im Sinne des § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 handelt, die belangte Behörde dieser Bestimmung aber unzutreffend keine Bedeutung beigemessen und daher zu deren Tatbestandsvoraussetzungen keine Feststellungen getroffen hat, ist der angefochtene Bescheid mit einem sekundären Verfahrensmangel behaftet.

Der angefochtene Bescheid war daher in den bekämpften Teilen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 10. Dezember 2009