VwGH 2009/02/0065

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 330,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Begehren der mitbeteiligten Partei auf Aufwandersatz wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde W. (= mitbeteiligte Partei) vom 17. März 2008 wurde der beschwerdeführenden Partei gemäß § 7 Abs. 2 lit. c des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 2003, LGBl. Nr. 86/2003 (kurz: TVG), i.V.m.

§ 19 Abs. 1 lit. b leg. cit. die Aufstellung und der Betrieb eines näher genannten Geldspielapparates an einem näher genannten Aufstellungsort untersagt, wobei die Aufstellung mit schriftlicher Eingabe vom 27. Februar 2008 der mitbeteiligten Partei angezeigt wurde.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Berufung.

Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde W. vom 18. Juni 2008 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Vorstellung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 2. Jänner 2009 wurde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen.

In der Begründung wird u.a. ausgeführt, die beschwerdeführende Partei habe am 27. Februar 2008 bei der mitbeteiligten Marktgemeinde eine Eingabe mit dem Betreff "Anzeige von Internet Geräten K und Lustbarkeitsabgaben-Anzeige" erstattet und für sämtliche Rechtsfragen bezüglich der Anzeige an "ihre Rechtsabteilung in Wien, Herrn (...)," verwiesen.

Der Anzeige sei ein Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen, "Fachgebiet 60.87 Automaten und 19.02 Glücksspiel, Glücksspieleinrichtungen und Zubehör", M. G. aus Graz vom 6. November 2007 angeschlossen gewesen. Das Gutachten sei betitelt mit "Geldspielapparat, Sachverständigengutachten zum Antrag auf Erteilung der Bewilligung zur Aufstellung und des Betriebes von Spielapparaten nach § 5a des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes vom 28.01.1986". Im Befund des Gutachtens sei das Gerät mit der "Nr. 00245, Hersteller Platine(n): Kajot, Hersteller Apparat: Kajot, Typ: Kajot VLT, verwendete Spiele: K. M.G., Höchsteinsatz pro Spiel: EUR 0,45 Höchstgewinn: EUR 20,- angeführt".

Im Gutachten werde dargelegt, Messungen und Probespiele am Ort der Befundaufnahme hätten ergeben, dass aus technischer Sicht der am Apparat angebrachte bzw. angezeigte Gewinnplan, die angezeigten Spielvarianten, sowie die umseitig angeführten Wirkungsweisen mit dem Spiel übereinstimmten und bei gegenständlichem Apparat u.a. der Spieleinsatz durch Einwurf, durch Einführen von Banknoten, sowie durch Abbuchen vom Guthabendisplay getätigt werde, wobei der Betrag oder der Gegenwert mit max. "EUR 0,50" pro Spiel begrenzt sei, der höchstmögliche Gewinn pro Spiel bis max. EUR 20,- angezeigt werde.

In § 2 Abs. 1 lit. b TVG sei explizit angeführt, dass Veranstaltungen im Sinne dieses Gesetzes die Bereitstellung technischer Einrichtungen, die der Unterhaltung der Benützer dienten, insbesondere von Spielapparaten, seien. Sohin sei das TVG Rechtsgrundlage für die von der beschwerdeführenden Partei geplante Aufstellung von Spielapparaten. In § 2 Abs. 7 TVG werde weiters der Begriff eines Geldspielapparates bestimmt.

Eine öffentliche Veranstaltung sei bei der nach § 4 Abs. 4 leg. cit. zuständigen Behörde anmeldepflichtig, falls nicht eine der in § 4 Abs. 2 TVG angeführten Ausnahmen bestehe. Der Anmeldung seien entsprechend § 6 TVG die dort genannten Unterlagen und Erklärungen anzuschließen. Weiters habe die Anmeldung rechtzeitig und vollständig mit den zur Beurteilung erforderlichen Unterlagen zu erfolgen (vgl. § 7 TVG), wobei für das Einlangen der Anmeldung gegenständlich eine Frist von zwei Wochen vor dem geplanten Beginn der Veranstaltung festgelegt sei.

In § 19 Abs. 1 lit. b TVG sei festgelegt, dass die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielapparaten verboten seien. Davon, dass es sich bei der beantragten Aufstellung um die eines Geldspielapparates handle, habe die Behörde allein schon aufgrund der Antragsunterlagen ausgehen dürfen. Dort heiße es nämlich explizit im beigelegten Sachverständigengutachten, dass das angezeigte Gerät ein Geldspielapparat sei. Die vom Antragsteller vorgelegte Anzeige sei daher in eindeutiger Weise auf die Aufstellung eines nach dem Tiroler Landesrecht verbotenen Gerätes in der mitbeteiligten Gemeinde gerichtet gewesen. Die beschwerdeführende Partei irre daher, wenn sie vorbringe, die Behörde habe die Verpflichtung gehabt, ihrerseits durch Sachverständigengutachten den Gegenbeweis zu versuchen, dass es sich um kein derartiges Gerät handle. Das Wesen des Tiroler Veranstaltungsgesetz sei - wie bereits dargelegt - das eines Anzeigenverfahren und es sei von einer "Bringschuld" der Antragstellerin auszugehen.

Darüber hinaus werde schon in § 45 Abs. 1 AVG festgehalten, dass Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig seien, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstelle, keines Beweises bedürften. Der Berufungsbehörde könne daher nicht vorgeworfen werden, dass kein Sachverständigenbeweis eingeholt worden sei. Die Behörde habe sich auf die - noch dazu einzige - Beschreibung des zur Aufstellung beabsichtigten Gerätes beschränken können, sei dieses Gutachten ja von der Antragstellerin (= beschwerdeführenden Partei) dem Ansuchen gerade zu diesem Zweck als notwendige Beilage über den beabsichtigten Spielbetrieb beigelegt worden.

Die beschwerdeführende Partei habe weiters einen Sachverständigenbeweis dafür beantragt, dass es sich beim gegenständlich zur Aufstellung und Betrieb beantragten Gerät um ein Geschicklichkeitsspiel handle, da die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Aber auch hier gewinne die beschwerdeführende Partei nichts, sei doch laut § 19 Abs. 1 TVG nicht nur die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielapparaten verboten, sondern auch die erwerbsmäßige Veranstaltung von Spielen, bei denen keine Geldspielapparate verwendet würden, wenn vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt würden und Gewinn oder Verlust nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen würden (vgl. lit. c). Dass es sich beim gegenständlichen Gerät aber um einen Geldspielapparat handle, werde schon in der Überschrift des der Anzeige als Spielbeschreibung beigelegten Sachverständigengutachtens klar, wenn es dort wortwörtlich heiße:

"Geldspielapparat Sachverständigengutachten". Es sei daher der Behörde nicht erklärlich, warum ein - noch dazu von der beschwerdeführenden Partei geliefertes Sachverständigengutachten - durch Einholung eines weiteren widerlegt werden solle. Gemäß dem angeführten § 19 Abs. 1 lit. b TVG seien jegliche Aufstellung und der Betrieb von Geldspielapparaten verboten. Dass es sich bei dem angezeigten Gerät tatsächlich um einen Geldspielapparat handle, werde auch in der auf Seite zwei des Gutachtens beschriebenen Wirkungsweise dargelegt, wo es heiße: "Die Vorbereitung zur Tätigkeit des Spieleinsatzes erfolgt durch Einwurf von Scheidemünzen und durch Einführen von Banknoten". In Tirol sei aber die Aufstellung von Geldspielapparaten nach § 19 Abs. 1 lit. b TVG verboten.

Die beschwerdeführende Partei schreibe weiters in der Vorstellung von "einem verfahrensgegenständlichen Internetterminal" und "dass man mit diesem Gerät nicht spielen kann". Dem widerspreche nicht nur die von der beschwerdeführenden Partei immer wieder verwendete Bezeichnung eines "Spieles", sondern insbesondere auch das dem Ansuchen um Aufstellung und Betrieb beigelegte Sachverständigengutachten samt "umseitig angeführte Wirkungsweisen mit dem Spiel", in welchem von "Messungen und Probespielen am Ort der Befundaufnahme" etc. die Rede sei. Es werde schon nach der Titulierung als "Geldspielapparat" im Sachverständigengutachten und vom Antrag "auf Aufstellung und Betrieb von Spielapparaten" eben von einem solchen Spiel gesprochen.

Die Anzeige und das Sachverständigengutachten ließen dem gegenüber keine Zweifel offen, dass am näher genannten Aufstellungs- und Betriebsort auch tatsächlich gespielt werden könne. Das Spiel finde dort statt, wo der Spieler durch Einwurf seines Spieleinsatzes und allenfalls Drücken eines Startknopfes, den - unabhängig ob später noch durch ihn beeinflussten - Ablauf des Spieles in Gang setze. Das Spiel könne nur durch Willen und Geldeinsatz des Spielers stattfinden, weshalb dieser Ort auch als Veranstaltungsort anzusehen sei, unabhängig davon, ob der zentrale "Server" an einem anderen Ort stehe und von einem davon abweichenden Veranstaltungsort aus bedient bzw. in Gang gesetzt werde. Die von der beschwerdeführenden Partei gewählte Bezeichnung des Gerätes als "Internetterminal" finde sich zudem nicht im Befund bzw. im darauf aufbauenden eigentlichen Gutachten des Sachverständigen G. Auf diese Bezeichnung sei daher nicht näher einzugehen.

Dass es sich laut Anzeige samt Anlagen bei dem zur Aufstellung gelangenden Gerät um einen Geldspielapparat und in weiterer Folge um eine gemäß § 19 Abs. 1 lit. b TVG jedenfalls verbotene Tätigkeit handle, stehe - wie bereits ausgeführt - außer Zweifel. Die angezeigte Veranstaltung, nämlich die Aufstellung des besagten Gerätes, sei daher jedenfalls gemäß § 7 Abs. 2 TVG von der Behörde zu untersagen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Gemäß § 2 Abs. 1 lit. b TVG sind Veranstaltungen im Sinne dieses Gesetzes die Bereitstellung technischer Einrichtungen, die der Unterhaltung der Benützer dienen, insbesondere von Spielapparaten.

Nach § 2 Abs. 6 leg. cit. ist ein Spielapparat eine technische Einrichtung, die der Durchführung wenigstens eines Spieles dient und die gegen Entgelt betrieben wird.

Gemäß § 6 Abs. 3 erster Satz TVG hat die Anmeldung alle zur Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben bzw. Unterlagen zu enthalten.

Nach § 7 Abs. 1 lit. a TVG darf der Anmelder mit der Veranstaltung zu dem in der Anmeldung angegebenen Zeitpunkt beginnen, wenn die Anmeldung die vollständigen, zur Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben bzw. Unterlagen enthält.

Gemäß § 7 Abs. 2 lit. c TVG hat die Behörde die Veranstaltung zu untersagen, wenn sie trotz eines Verbotes nach § 19 Abs. 1 oder entgegen einer zeitlichen Beschränkung nach § 20 durchgeführt werden soll.

Nach § 19 Abs. 1 lit. b TVG ist u.a. die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielapparaten verboten.

Die beschwerdeführende Partei wendet u.a. ein, die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid die verfahrensrechtlich unzulässige, aber auch gesetzwidrige "Vorgangsweise der Vorinstanzen" nicht aufgegriffen, obwohl es sich dabei um wesentliche Verfahrensfehler (Unterlassen der Erforschung des Parteiwillens, sonstiges Verbesserungsverfahren) und bedeutsame inhaltliche Rechtswidrigkeiten handle. Die belangte Behörde gehe selbst davon aus, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um Internetterminals handle. Der Betrieb von Internetterminals der hier gegenständlichen Art sei in Tirol keineswegs verboten und damit zulässig. Vom klassischen (Geld-)Spielapparatebegriff, wie er heute noch in allen Bundesländern sowie früher auch beim Bund Verwendung gefunden habe, sei das Internetspielangebot, das von völlig anderen technischen Bedingungen geprägt sei, nicht erfasst. Das elektronische Spielangebot sei insgesamt (noch) keiner landesgesetzlichen Regelung unterzogen worden. Es sei daher in Tirol erlaubt, Internetterminals aufzustellen und zu betreiben, weil ein diesbezügliches Verbot in Tirol fehle.

Wie die belangte Behörde zutreffend ausführte, hat nach dem TVG bereits die Anmeldung alle zur Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben bzw. Unterlagen zu enthalten (vgl. § 6 Abs. 3 erster Satz TVG). Zwar hat die beschwerdeführende Partei in der Anzeige den gegenständlichen Apparat als "Internet-Gerät" bezeichnet, jedoch ist aus den von der beschwerdeführenden Partei beigelegten Unterlagen (Gutachten des Sachverständigen M. G. und "Spielapparatebewilligung" nach dem Stmk. Veranstaltungsgesetz) zweifelsfrei zu erkennen, dass es sich dabei um einen Geldspielapparat im Sinne des TVG handelt. Zwar hat die beschwerdeführende Partei dies in der Berufung in Abrede gestellt, jedoch hat sie für ihre Behauptungen, es handle sich nicht um einen Spielapparat im Sinne des TVG, keine weiteren Beweise vorgelegt. Dem Antrag ist auch zu entnehmen, dass die beschwerdeführende Partei einerseits die Aufstellung und den Betrieb des gegenständlichen Apparates und andererseits diesen Apparat auch zur "Lustbarkeit" anzeigen wollte.

Da jedoch nach dem Wesen dieses Anmeldeverfahrens der jeweilige Antragsteller alle zweckdienlichen Unterlagen der Behörde vorzulegen hat, war die Behörde nicht gehalten, den Beschwerdeführer zur Vorlage weiterer Beweismittel aufzufordern bzw. weitere Sachverständigenbeweise einzuholen. Es liegen daher die gerügten Verfahrensmängel und somit auch eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides in diesem Zusammenhang nicht vor.

Aufgrund der von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Unterlagen sind sowohl die Vorstellungsbehörde als auch die Behörde erster und zweiter Instanz im vorliegenden Beschwerdefall zu Recht vom Vorliegen eines Geldspielapparates, der den Bestimmungen des TVG unterliegt, ausgegangen. Gemäß § 19 Abs. 1 lit. b TVG ist jedoch u.a. die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielapparaten verboten, weshalb sich auch die nach § 7 Abs. 2 lit. c TVG erfolgte Untersagung der Aufstellung und des Betriebes eines solchen Apparates nicht als rechtswidrig erweist.

Zum Beschwerdeeinwand, dass das Aufstellen und der Betrieb von Internetterminals nicht durch das TVG geregelt sei, weil dieses nur das Aufstellen und den Betrieb von "klassischen (Geld)Spielapparaten" regle, wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das zu einem gleichgelagerten Einwand zum Vorarlberger Spielapparategesetz ergangene hg. Erkenntnis vom 20. März 2009, Zl. 2008/02/0359, verwiesen.

Die beschwerdeführende Partei vertritt in der Beschwerde die Ansicht, es handle sich bei dem in Rede stehenden Gerät um keinen Geldspielautomaten im Sinne des § 4 Abs. 2 GSpG. Das TVG sei im Fall von Ausspielungen gemäß seinem § 1 Abs. 2 lit. e aber nur auf Geldspielautomaten anzuwenden, die vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 Abs. 2 GSpG nicht erfasst seien und deshalb in die Landeskompetenz fielen.

Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.

Nach § 2 Abs. 3 GSpG ist ein Glücksspielautomat ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Gemäß § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, nicht dem Glücksspielmonopol, wenn kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und

2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

Der Glücksspielautomat - eine Form des Glücksspielapparates - stellt auf die für den Automaten wesentliche, dem vermögensrechtlichen Einsatz folgende selbsttätige Gewinnermittlung oder Gewinnausfolgung ab (RV zum GSpG, 1067 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XVII.GP, S. 16).

Das vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommene kleine Glückspiel fällt gem. Art. 15 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in die Zuständigkeit der Länder.

§ 4 Abs. 2 GSpG spricht von Glücksspielautomaten. Die meisten Landesgesetze verwenden hingegen den Begriff des Geldspielapparates, ohne aber diesbezüglich der Definition des Begriffs "Glücksspielapparat" in § 2 Abs. 3 GSpG zu folgen. Dies liegt daran, dass die Landesgesetzgeber regelmäßig die Geldspielapparate als Unterfall der Spielapparate allgemein definieren. Letztere beinhalten auch Geschicklichkeitsspielapparate, die nicht dem Glückspielmonopol unterfallen und deren Betrieb durch alle Landesgesetze im Rahmen entsprechender Bewilligungen gestattet wird (Segalla in Holoubek/Potacs, Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2, S. 264, FN 97).

Gemäß § 2 Abs. 7 TVG ist ein Geldspielapparat ein Spielapparat, bei dem einem Spieler vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden, gleichgültig, ob Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen oder nicht. Spielapparate, die nach ihrer Art und Beschaffenheit eine Gewinnausspielung erwarten lassen, gelten auch dann als Geldspielapparate, wenn in Hinweisen oder Ankündigungen die Erzielung eines Gewinnes ausgeschlossen wird.

Im Beschwerdefall ist das aufgestellte Gerät nach den Beschreibungen in der Anzeige der beschwerdeführenden Partei vom 27. Februar 2008 und nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid sowohl ein Glücksspielautomat nach § 4 Abs. 2 GSpG als auch ein Geldspielapparat nach § 2 Abs. 7 TGV. Dies stellt die Beschwerde auch nicht in Abrede. Damit erweist sich das Beschwerdevorbringen, das über die unterschiedlich verwendeten Begriffe im GSpG und TVG eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides abzuleiten versucht, schon deswegen als unbegründet.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff. VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das Begehren der mitbeteiligten Partei auf Aufwandersatz war abzuweisen, weil die Gegenschrift nicht durch einen Rechtsanwalt eingebracht wurde (vgl. § 48 Abs. 3 Z. 2 VwGG).

Wien, am 16. Oktober 2009