VwGH 2008/09/0277

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 27. Juni 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der A KEG nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) zu verantworten, dass die A KEG mit Sitz in I, als Arbeitgeberin die türkische Staatsangehörige FA, in der Zeit vom 10. Juli 2006 bis 12. Oktober 2006 jeweils von Montag bis Samstag täglich von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr als Hilfskraft und Verkäuferin in deren Gewerbebetrieb in I beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.200,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus, der Verantwortung des Beschwerdeführers, es handle sich um eine familienhafte Mithilfe seiner Tochter im Betrieb, könne nicht gefolgt werden. FA sei regelmäßig seit 10. Juli 2006 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 12. Oktober 2006 von Montag bis Samstag jeweils von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr, somit täglich 10 Stunden, in dem von der A KEG, der "Gesellschaft ihres Vaters" betriebenen Supermarkt, tätig gewesen. Der Zeuge MD habe auch ausgeführt, dass der Beschwerdeführer am Kontrolltag den ganzen Tag nicht im Betrieb gewesen und von seiner Tochter vertreten worden sei. Die Tätigkeit gehe über eine familiäre Mithilfe hinaus, es könne der Ansicht der Behörde erster Instanz, dass ein Arbeitsverhältnis vorgelegen sei, nicht entgegen getreten werden. Dabei sei unerheblich, ob FA etwas bezahlt worden sei oder nicht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Der Beschwerdeführer bringt auch in der Beschwerde vor, die Tätigkeit seiner Tochter im Betrieb sei eine familienhafte Mithilfe gewesen und keine Beschäftigung nach dem AuslBG. Die von der belangten Behörde aufgezeigte Art, der Umfang und die Zeitdauer der Tätigkeit der FA sind unbestritten. Die von FA erwähnten EUR 20,-- pro Woche seien Taschengeld, das sie auch ohne ihre Mithilfe im Betrieb erhalten hätte.

Als solche Familiendienste, die kein Arbeitsverhältnis begründen, sind im Rahmen einer familiären Beistands- und Mitwirkungspflicht erbrachte Leistungen anzusehen. Ob es sich um einen Familiendienst oder um ein Dienstverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelt, ist anhand aller Umstände des Falles, insbesondere auch unter Einbeziehung der Behauptungen und Zugeständnisse der Betroffenen zu beurteilen, wobei aber auch hinsichtlich von Leistungen, die von einer familiären Beistandspflicht erfasst wären, durchaus ein Dienstverhältnis vereinbart werden kann (vgl. mit zahlreichen weiteren Hinweisen das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2003, Zl. 2001/09/0135). Kein Dienstverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis ist bei Verwandten anzunehmen, wenn es sich lediglich um Gefälligkeitshandlungen handelt, die ihr gesamtes Gepräge, insbesondere nach Art, Umfang und Zeitdauer von den familiären Bindungen zwischen Angehörigen erhalten. Dabei sind die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beachten, insbesondere Art, Umfang und Zeitdauer der verrichteten Tätigkeiten, die Stärke der tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehungen sowie die Motive des Betroffenen. Ob die Tätigkeit wie ein Beschäftigter oder als "Familiendienst" verrichtet wird, entscheidet sich somit nach dem Gesamtbild der den Einzelfall prägenden Umstände. Wesentlich ist dabei der Verwandtschaftsgrad anzusehen. Je enger die Beziehungen sind, umso mehr spricht dafür, dass die Tätigkeit durch diese Beziehung geprägt ist und nicht wie von einem Beschäftigten verrichtet wird. In Verbindung mit dem Verwandtschaftsgrad sind außerdem Art und Umfang der Tätigkeit maßgebend. Es ist das Gesamtbild der ausgeführten oder beabsichtigten Verrichtungen zu beurteilen (vgl. dazu zB. auch das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 18. Juli 2002, 10 ObS 196/02z).

Im gegenständlichen Fall wurde die Tochter des Beschwerdeführers, die nach den im Akt einliegenden Angaben des Beschwerdeführers und seiner Tochter "Anfang Juli" 2006 ihre Schulpflicht (Hauptschule) abgeschlossen habe, seither keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und "mittlerweile" eine Lehrstelle suche, während eines durchgehenden Zeitraumes von mehr als drei Monaten an allen Wochentagen ausgenommen Sonntag jeweils 10 Stunden täglich im Supermarkt, der von der von ihrem Vater repräsentierten A KEG betrieben wurde, mit Arbeiten beschäftigt (Kontrolle von Kassabons, Sortieren und Einschlichten von zum Verkauf angebotener Waren), die typischerweise von unselbständigen Arbeitskräften geleistet werden. Zudem wurde das Enddatum des angelasteten Tatzeitraumes von der Behörde bloß auf Grund der an diesem Tag stattgefundenen Kontrolle angenommen. Es ist nicht hervorgekommen, dass es sich dabei um ein zwischen ihm und seiner Tochter geplantes Ende ihrer Tätigkeit handeln würde.

Art, Umfang und Zeitdauer der von FA verrichteten Tätigkeiten gehen damit auch unter Berücksichtigung des engen Verwandtschaftsverhältnisses Vater-Tochter und der Motive der Beteiligten deutlich über jene Tätigkeiten hinaus, die ihr Gepräge von familiären Bindungen zwischen Angehörigen erhalten, zumal FA durch die intensive Inanspruchnahme de facto gehindert war, ihre Arbeitskraft anderweitig einzusetzen (bzw. auf Lehrstellensuche zu gehen). Die belangte Behörde ist zu Recht von einem zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgegangen.

Insofern der Beschwerdeführer zur Strafbemessung vorbringt, es läge geringes Verschulden vor, weil die "Grenzen der familiären

Mithilfe ... zum Beschäftigungsverhältnis fließend" seien, ist ihm

entgegen zu halten, dass er es unterlassen hat, sich unter Bekanntgabe des vollständigen Sachverhaltes bei der zuständigen Behörde über die Zulässigkeit seines Handelns zu erkundigen. Da er dies nicht getan hat und das Beschäftigungsverhältnis dennoch begründet hat, liegt kein geringes Verschulden vor.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 29. Jänner 2009