VwGH 2007/18/0626

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 27. März 2007 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina, gemäß § 87 iVm § 86 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Die Gründe des erstinstanzlichen Bescheides seien auch für die Berufungsentscheidung maßgebend. Der Beschwerdeführer befinde sich seit September 1991 im Bundesgebiet und verfüge auf Grund seiner Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin über Aufenthaltstitel.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. November 2004 sei er nach § 28 Abs. 2 und 3 erster Fall, Abs. 4 Z. 3 SMG, § 15 StGB, § 12 dritter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren rechtskräftig verurteilt worden. Er habe seit 1999 mit einer Unterbrechung von Jänner 2001 bis Mai 2002 in W ein Lokal geführt, in dem längere Zeit hindurch regelmäßig Suchtgift, und zwar vorwiegend Cannabiskraut, verkauft worden sei. Er sei täglich im Lokal anzutreffen gewesen und habe auch gewusst, dass in seinem Lokal Drogen verkauft würden. Er sei damit einverstanden gewesen, weil sich dadurch der Umsatz in seinem Lokal sprunghaft erhöht habe. Pro Tag seien 300 bis 400 Leute in das Lokal gekommen, von denen der größte Teil Suchtgift erworben habe. Pro Tag seien dort zumindest 200 g Cannabiskraut verkauft worden. Der Einlass in das Lokal sei ähnlich wie in einem Clublokal erfolgt. Es habe Videokameras gegeben, die den Eingangsbereich und den Kunden gezeigt hätten. Der Kunde sei nur gegen Läuten eingelassen worden. Die Suchtgiftkonsumenten hätten zunächst im Schankraum ein Getränk konsumieren müssen, um dann in ein Hinterzimmer, in dem sich die Suchtgiftverkäufer aufgehalten hätten, zu gelangen. Der Suchtgifthandel im Lokal sei auch nicht abgerissen, nachdem im März 2004 ein Suchtgifthändler im Lokal festgenommen worden sei. Der Beschwerdeführer habe dazu beigetragen, dass in seinem Lokal von Ende 2003 bis 1. Juni 2004 insgesamt 30 kg Cannabiskraut in Verkehr gesetzt worden seien. Er habe in der Absicht gehandelt, sich durch die Pflichtkonsumation eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und in der Absicht, dass durch seine Tätigkeit jeweils große Suchtgiftmengen in gewerbsmäßiger Absicht in Verkehr gesetzt würden, wobei ihm aufgrund der Kundenfrequenz die Gesamtmenge des verkauften Suchtgiftes größenordnungsmäßig bekannt gewesen sei. Das Oberlandesgericht Wien habe als Berufungsgericht die untergeordnete Tatbeteiligung des Beschwerdeführers als Milderungsgrund berücksichtigt, gleichzeitig jedoch festgehalten, dass mit einer Ausmessung einer bloß zweieinhalbjährigen Freiheitsstrafe bei dem an sich nicht geständigen Angeklagten vom Schöffengericht ohnehin eine maßvolle Sanktion ausgemittelt worden sei, die spezialpräventiven, insbesondere aber generalpräventiven Erwägungen gerade noch Rechnung trage. Mit dem gleichen Urteil sei auch ein durch die Pflichtkonsumation erzielter Gewinn von EUR 82.600,-- "abgeschöpft" worden.

Der gemäß § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG normierte Sachverhalt sei erfüllt. Die Voraussetzungen für das Aufenthaltsverbot lägen - vorbehaltlich der §§ 61 und 66 FPG - im Grund des § 60 Abs. 1 FPG vor. Das Verhalten des Beschwerdeführers stelle eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre, weshalb die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch iSd § 86 Abs. 1 FPG gegeben seien.

Der Beschwerdeführer habe am 11. Februar 2006 einen Asylantrag gestellt, der am 19. Dezember 2006 zweitinstanzlich rechtskräftig abgewiesen worden sei. Mit gleichem Bescheid sei er aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden. Er sei - nach seiner Scheidung von der österreichischen Staatsbürgerin am 10. November 2005 - seit 7. Juni 2006 (nach Erlassung des erstinstanzlichen Aufenthaltsverbots am 20. September 2005) erneut mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet. Sorgepflichten oder sonstige familiäre Bindungen seien nicht aktenkundig. Zwar sei angesichts aller Umstände von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers auszugehen, dieser Eingriff sei jedoch zulässig, weil er zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele - hier: zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, insbesondere der Suchtgiftkriminalität - gemäß § 66 Abs. 1 FPG dringend geboten sei. Bei der gemäß § 66 Abs. 2 FPG durchzuführenden Interessenabwägung sei auf die aus der Dauer des inländischen Aufenthaltes ableitbare Integration des Beschwerdeführers Bedacht zu nehmen. Die einer jeglichen Integration zu Grunde liegende soziale Komponente sei durch das schwer wiegende strafbare Verhalten des Beschwerdeführers an Gewicht gemindert. Die familiären Bindungen zu seiner Ehefrau würden relativiert, weil er die Ehe zu einem Zeitpunkt geschlossen habe, in dem er angesichts des anhängigen Aufenthaltsverbotsverfahren nicht mit einem Weiterverbleib im Bundesgebiet habe rechnen können. Die ihm insgesamt zuzusprechenden privaten Interessen seien dadurch relativiert. Dem stehe das große öffentliche Interesse an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität und am Schutz der Gesundheit Dritter gegenüber. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers wögen nicht schwerer als das in seinem Fehlverhalten gegründete große öffentliche Interesse daran, dass er das Bundesgebiet verlasse und diesem fern bleibe. Dabei sei auch bedacht worden, dass er - wenn auch eingeschränkt - den Kontakt zu seiner Ehefrau vom Ausland aus aufrechterhalten könne. Diese Einschränkung werde er im öffentlichen Interesse zu tragen haben.

Eine zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfallende Ermessensentscheidung sei schon in Anbetracht der Höhe der verhängten Freiheitsstrafe nicht möglich gewesen.

Der unbefristete Ausspruch des Aufenthaltsverbotes sei im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass auch unter Bedachtnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers nicht vorhergesehen werden könne, wann die für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Gründe weggefallen sein würden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, mit dem Antrag, ihn aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Gegen den Beschwerdeführer als Familienangehörigen einer nicht freizügigkeitsberechtigten Österreicherin ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 87 iVm § 86 Abs. 1 erster bis vierter Satz FPG nur zulässig, wenn auf Grund seines persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Für die Beantwortung der Frage, ob diese Annahme gerechtfertigt ist, ist demnach zu prüfen, ob sich aus der Art und Schwere des gesamten Fehlverhaltens des Fremden und dem sich daraus ergebenden Persönlichkeitsbild ableiten lässt, dass sein weiterer Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Bei der Beurteilung der genannten Gefährdung kann auf den Katalog des § 60 Abs. 2 FPG als Orientierungsmaßstab zurückgegriffen werden.

1.2. In Ansehung der unstrittig feststehenden rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren ist der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG erfüllt. Die Beschwerde bestreitet nicht, dass der Beschwerdeführer - wie oben I.1. wiedergegeben - in seinem Lokal dazu beigetragen hat, dass Handel mit Suchtgift in großen Mengen betrieben wurde. Bei diesen Straftaten handelte er gewerbsmäßig, d. h. in der Absicht, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB). In Anbetracht dieses Fehlverhaltens und des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung der Suchtgiftkriminalität (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2008, Zl. 2007/18/0282) begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass die im § 86 Abs. 1 (erster bis vierter Satz) FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei, keinem Einwand. Daran vermag das Beschwerdevorbringen, dass der Beschwerdeführer selbst niemals Suchtmittel konsumiert habe und auch keinerlei Suchtgefahr gegeben sei, ebenso wenig zu ändern wie das weitere Vorbringen, dass sich die belangte Behörde keinen unmittelbaren persönlichen Eindruck vom Beschwerdeführer verschafft habe. Dem Verfahrenskonzept des AVG liegt nicht das Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme zu Grunde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. März 2005, Zl. 2001/08/0096).

2.1. Die Beschwerde bekämpft den angefochtenen Bescheid auch im Grund des § 66 FPG. Der Beschwerdeführer sei seit 7. Juni 2006 mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet. Es bestünde eine intensive familiäre Bindung. Die Familie erwarte demnächst ein gemeinsames Kind.

2.2. Auch damit wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt. Auf dem Boden der unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen kann die Ansicht der belangten Behörde, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen (zur Verhinderung der Suchtgiftkriminalität und zum Schutz der Gesundheit Dritter) dringend geboten (§ 66 Abs. 1 FPG) und diese Maßnahme auch im Grund des § 66 Abs. 2 FPG zulässig sei, nicht als rechtswidrig erkannt werden. Der von der Beschwerde genannte Umstand der neuerlichen Verheiratung des Beschwerdeführers kann nicht in entscheidender Weise zu seinen Gunsten ausschlagen, hat er doch die familiären Bindungen erst zu einem Zeitpunkt begründet, zu dem gegen ihn bereits ein erstinstanzliches Aufenthaltsverbot bestanden hat.

3.1. Die Beschwerde macht weiters geltend, dass die belangte Behörde § 55 Abs. 3 FPG nicht beachtet habe, wonach ein Fremder, der bereits zehn Jahre ununterbrochen und rechtmäßig in Österreich niedergelassen sei, nur mehr ausgewiesen werden dürfe, wenn er von einem inländischen Gericht wegen einer der im Abs. 3 leg. cit. abschließend aufgezählten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden sei. Eine Straftat iSd § 55 Abs. 3 FPG liege aber nicht vor.

3.2. Der Beschwerdeführer ist - wie oben I.1. festgestellt - mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 28. November 2004 nach den § 28 Abs. 2 und 3 erster Fall, Abs. 4 Z. 3 SMG (in der Fassung BGBl. I Nr. 134/2002), § 15, § 12 dritter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren rechtskräftig verurteilt worden. Mit der (gegenüber § 28 Abs. 1 SMG schwerer wiegenden) Verurteilung des Beschwerdeführers nach § 28 Abs. 2 und 3 SMG ist daher der Tatbestand des § 55 Abs. 3 FPG erfüllt. Dem Beschwerdeführer kommt die Aufenthaltsverfestigung des § 61 Z. 2 iVm § 55 Abs. 3 FPG schon deshalb nicht zu Gute.

4. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, er sei einem begünstigten Drittstaatsangehörigen zumindest gleichzustellen und er werde benachteiligt, indem ihm die Möglichkeit einer Entscheidung durch ein Tribunal genommen worden sei, so ist er auf den im Verfassungsrang stehenden § 9 Abs. 1 Z. 2 FPG zu verweisen, wonach die belangte Behörde im vorliegenden Fall zur Entscheidung zuständig war. Im Übrigen ist er durch den Verweis des § 87 FPG auf § 86 FPG in materieller Hinsicht den begünstigten Drittstaatsangehörigen gleichgestellt.

5. Die belangte Behörde hat in Anbetracht der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zutreffend davon Abstand genommen, von dem ihr bei der Verhängung des Aufenthaltsverbotes im Grund des § 87 iVm § 86 Abs. 1 FPG zukommenden Ermessen zu Gunsten des Beschwerdeführers Gebrauch zu machen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 2006, Zl. 2006/18/0281).

6. Auch die mit dem angefochtenen Bescheid festgesetzte, von der Beschwerde bekämpfte unbefristete Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes begegnet keinen Bedenken.

Dem Beschwerdeführer ist vorzuwerfen, dass er - mit einer Unterbrechung von Jänner 2001 bis Mai 2002 - von 1999 bis zum 1. Juni 2004 gewerbsmäßig zum Suchtgifthandel beigetragen hat. Allein von Ende 2003 bis zum 1. Juni 2004 wurden durch die geschilderten strafbaren Handlungen insgesamt 30 kg Cannabiskraut in Verkehr gesetzt. Durch die Pflichtkonsumation der Kunden war der Beschwerdeführer Nutznießer dieses Suchtgifthandels. Mit dem Strafurteil wurde ein durch die Pflichtkonsumation erzielter Gewinn von EUR 82.600,-- "abgeschöpft". In Anbetracht dieses Gesamtfehlverhaltens kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie zur Auffassung gelangt ist, dass ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes nicht vorhergesehen werden könne, und sie deshalb das Aufenthaltsverbot auf unbefristete Dauer verhängt hat.

7. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

8. Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 24. September 2009