VwGH 2007/09/0263

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 25. Juli 2005 wurde der Beschwerdeführer nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Vertretung nach außen berufenes Organ der I GesmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in Wien am 28. Mai 2003 in ihrem Betrieb (Bäckerei) in Wien einen namentlich genannten türkischen Ausländer beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein oder ein Niederlassungsschein ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch gegen § 28 Abs. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verstoßen. Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe in Höhe von EUR 1.350,-- (Ersatzfreiheitsstrafe im Uneinbringlichkeitsfall von zwei Tagen) verhängt und der Ersatz eines Verfahrenskostenbeitrages vorgeschrieben.

Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung nach Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens und der Rechtslage zusammengefasst wie folgt:

Dem Verwaltungsstrafverfahren liege eine Anzeige des Zollamtes Wien, Team KIAB, vom 27. Mai 2004 zu Grunde, woraus sich die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen ergäben. Bei der Kontrolle habe sich der verfahrensgegenständliche Ausländer im Backraum aufgehalten und sei mit einer weißen Arbeitsbekleidung bekleidet gewesen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Ausländer gerade an der Teigmaschine tätig gewesen. Er habe sich mit einem Ausweis für Asylwerber, welcher am 20. März 2003 ausgestellt worden sei, ausgewiesen. Darüber hinaus habe er mitgeteilt, Asylwerber zu sein und nur heute in der Bäckerei auszuhelfen, da kurzfristig ein anderer Angestellter nicht zur Arbeit erschienen sei. Eine fremdenrechtliche Überprüfung habe ergeben, dass der Ausländer ein laufendes Asylverfahren anhängig gehabt habe. Der im Zeitpunkt der Kontrolle Verantwortliche der Bäckerei A. habe telefonisch erreicht werden können. Darauf hin habe sich dieser an die Einsatzörtlichkeit begeben und zum Sachverhalt befragt angegeben, dass der Ausländer nicht in seiner Bäckerei als Angestellter beschäftigt sei und er daher auch nicht angemeldet sei. Er sei nur an dem besagten Tag als Aushilfe eingesprungen, da ein Angestellter von ihm nicht zur Arbeit erschienen sei. Es sei tatsächlich nur eine Ausnahme gewesen, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer an dem besagten Tag in der Bäckerei gearbeitet habe. Die belangte Behörde nahm auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen an, dass der Ausländer aushilfsweise anstelle eines anderen, an diesem Tag nicht zur Arbeit erschienen Mitarbeiters der Bäckerei gearbeitet habe. Zumal im Bäckereibetrieb Bedarf nach einer Arbeitskraft bestanden habe, sei es dabei auch die Intention des Verantwortlichen der Bäckerei gewesen, die Arbeitsleistungen des Ausländers im Hinblick auf eine längerfristige, regelmäßige Beschäftigung zu beurteilen, und sollte bzw. würde dann auch der Ausländer erst nach Bewährung in der aushilfs- und probeweisen Beschäftigung zur Sozialversicherung angemeldet und für ihn eine Beschäftigungsbewilligung erwirkt werden. Ob bzw. inwieweit der Ausländer davor und seit dem 28. Mai 2003 beschäftigt gewesen sei, könne als nicht entscheidungsgegenständlich dahingestellt bleiben.

Abschließend nahm die belangte Behörde als erwiesen an, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer am 28. Mai 2003, in der Zeit von ca. 7.00 Uhr bis gegen Mittag im Bäckereibetrieb beschäftigt gewesen sei, nämlich habe dieser in der Backstube des erwähnten Betriebes an der Herstellung von Brot mitgearbeitet und im Zuge dessen unter anderem die Teigrührmaschine bedient. Diese Arbeit habe der Ausländer nach Anweisungen unter Aufsicht und Kontrolle des in der Bäckerei beschäftigten Bäckermeisters gemacht. Hinsichtlich eines Entgelts für die Arbeitsleistungen am 28. Mai 2005 sei nichts zwischen dem Verantwortlichen der Bäckerei und dem besagten Ausländer vereinbart worden. Es sei auch nicht ausdrücklich vereinbart worden, dass diese Arbeitsleistungen unentgeltlich zu erbringen gewesen bzw. erbracht worden seien. Fest stehe, dass für die Beschäftigung des verfahrensgegenständlichen Ausländers am 28. Mai 2003 keinerlei arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bestanden habe. Dieser Sachverhalt gründe sich auf die unbedenklichen, glaubhaften Aussagen und stimme daher auch mit der unbedenklichen schriftlichen Sachverhaltsdarstellung in der dem Verfahren zu Grunde liegenden Anzeige überein.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die belangte Behörde sah von der Erstattung einer Gegenschrift ab und legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
3. c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,
4. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   Nach Abs. 4 erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

   Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 126/2002, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer ohne eine Beschäftigungsbewilligung oder ein sonstiges in dieser Bestimmung angeführtes Papier beschäftigt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro.

   Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Feststellungen der belangten Behörde, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer in der Bäckerei zur Tatzeit gearbeitet hat. Er bestreitet weiters nicht, dass der Ausländer nicht im Besitz eines nach dem AuslBG erforderlichen Papiers gewesen ist.

   Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht der Beschwerdeführer aber geltend, dass im vorliegenden Fall weder Entgeltlichkeit der Tätigkeit noch eine zeitlich relevante Mindestdauer dieser Tätigkeit vorgelegen habe, sodass schon allein aus diesem Grund keine Beschäftigung nach den Bestimmungen des AuslBG vorliegen könne.

   Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher Beziehung dieser wirtschaftlichen Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise dem Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien einer Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

   Wenn der Beschwerdeführer in der Beschwerde vorbringt, dass es sich bei der Tätigkeit des verfahrensgegenständlichen Ausländers bloß um eine kurzfristige Tätigkeit gehandelt habe, die nicht der Bewilligungspflicht nach § 2 Abs. 2 AuslBG unterliege, weil nur eine Arbeit zur Probe vorliege, ist ihm entgegen zu halten, dass die belangte Behörde festgestellt hat, dass der Ausländer an der Herstellung von Brot in der Bäckerei nach den Anweisungen und unter Kontrolle des dortigen Bäckermeisters in der Zeit zwischen 7.00 Uhr bis gegen Mittag mitgewirkt hat und daher diese Tätigkeit als Verwendung in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG zu qualifizieren ist. Es kann der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegen getreten werden, wenn sie dafür maßgebende Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber sowie die Einordnung in den Betrieb als gegeben erachtet hat. Eine Probearbeit, die nicht als Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG zu qualifizieren ist, kann grundsätzlich nur dann als gegeben erachtet werden, wenn eine solche persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit nicht besteht und etwa ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart worden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 1997, Zl. 96/09/0036, mwN). Dies ist im vorliegenden Fall jedoch auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet worden. Die Beschäftigung ging jedenfalls über ein bloßes Vorführen von Kenntnissen und Fähigkeiten - vor Aufnahme der späteren Beschäftigung - hinaus, und es sind auch keine Hinweise darauf ersichtlich, dass die behauptete Tätigkeit des Ausländers im Betrieb des Beschwerdeführers auf besondere Weise beobachtet oder beurteilt worden wäre, wie dies bei einer Probearbeit naturgemäß der Fall ist.

   Mit dem Vorbringen, er habe dem Ausländer für seine Arbeit kein Entgelt bezahlt, kann der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigen. Daraus folgt nämlich nicht, dass er den Ausländer nicht gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG beschäftigt habe. Für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt ein angemessenes Entgelt nämlich als bedungen (vgl. § 1152 ABGB) und ist, wenn die Höhe des Entgelts nicht festgelegt wurde, jedenfalls ein angemessener Lohn (vgl. auch § 29 AuslBG und das hg. Erkenntnis vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0285). Die belangte Behörde ist im vorliegenden Fall auf schlüssige Weise und ohne Verletzung von Verfahrensvorschriften zu dem Ergebnis gelangt, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer am 28. Mai 2003, in der Zeit von ca. 7.00 Uhr bis gegen Mittag im Bäckereibetrieb beschäftigt wurde. Er hat als Arbeitskraft des Beschwerdeführers in dessen Backstube an der Herstellung von Brot mitgearbeitet und im Zuge dessen unter anderem die Teigrührmaschine bedient. Diese Arbeit verrichtete er nach Anweisungen und unter Aufsicht und Kontrolle des in der Bäckerei beschäftigten Bäckermeisters.

   Dass der Beschwerdeführer die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung für nicht nachvollziehbar und für unrichtig hält, zeigt für sich allein noch keinen relevanten Mangel der Beweiswürdigung, dem Beschwerdeführer ist es vielmehr nicht gelungen, die Unschlüssigkeit der von der belangten Behörde angestellten Erwägungen darzutun.

   Die belangte Behörde hat schlüssig festgestellt, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer anlässlich der Kontrolle in Arbeitskleidung des Bäckereibetriebes bekleidet war sowie dass dieser an der Teigrührmaschine angetroffen wurde. Darüber hinaus gründet sich dieser Sachverhalt auf die unbedenklichen Angaben in der Anzeige in Zusammenhalt mit den Aussagen der Zeugen. Wenn sie dabei die bei der Betretung des Ausländers gegenüber den Kontrollorganen getätigten Angaben, dass der Ausländer aushilfsweise tätig sei, und in denen von einer Probearbeit noch keine Rede war, in Betracht zog, so kann auch dies nicht als rechtswidrig erachtet werden.

   Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte im Hinblick auf § 39 Abs. 1 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0281).

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

   Wien, am 16. September 2009