VwGH 2007/09/0170

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Der im Jahr 1960 geborene Beschwerdeführer stand zum Zeitpunkt der inkriminierten Dienstpflichtverletzungen als rechtskundiger Beamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Bundeshauptstadt Wien; mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2007 wurde er in den Ruhestand versetzt.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Disziplinarerkenntnis vom 18. Juni 2007 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Leiter eines näher bezeichneten Magistratischen Bezirksamtes in Wien (in der Folge: MBA):

1) im Dienst nicht alles vermieden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegen gebracht werden, untergraben könne, indem er

a) entgegen dem Gebot, dass die Dienstgeschäfte in der Regel nur in den dafür bestimmten Räumen der Amts(Dienst)gebäude an den jeweils zugewiesenen Arbeitsplätzen erledigt werden dürfen, sofern nicht dienstliche Notwendigkeiten die Abwicklung des Dienstes außerhalb dieser Räume verlangen (Außendienst), an 22 im Einzelnen genannten Tagen im Zeitraum zwischen April und Dezember 2004 ganztägig seinen Dienst nicht in der MBA versehen hat, obwohl keine dienstlichen Notwendigkeiten zur Dienstabwicklung außerhalb des Amtsgebäudes bestand und auch sonst keine Erlaubnis dazu erteilt wurde,

c) am 15. April 2004, 30. September 2004 und 18. November 2004 die Entschädigung für den Parteienverkehr in den Nachmittagsstunden ("langen Donnerstag") beansprucht hat, obwohl er an diesen Tagen seinen Dienst nicht in der MBA verrichtet hat;

2) entgegen den Erlässen des Magistratsdirektors vom 2. Dezember 1974, MA 1-1018/74, (Punkt 5) und vom 18. Juni 2002, MDA-1182-1/02, von August 2002 bis Februar 2005 keine Zeitaufzeichnungen geführt, obwohl jeder Bedienstete verpflichtet ist, Arbeitsbeginn (Betreten der Dienststelle) und Arbeitsende (Verlassen der Dienststelle) an einem der aufgestellten Zeiterfassungsgeräte mit der Zeiterfassungskarte registrieren.

Der Beschwerdeführer habe dadurch die in den nachfolgend zitierten Rechtsvorschriften normierten Dienstpflichten verletzt:

zu 1)a) § 18 Abs. 2 zweiter Satz Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. für Wien Nr. 56, in Verbindung mit § 24 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den Magistrat der Stadt Wien (GOM), Amtsblatt der Stadt Wien (ABl.) Nr. 98/1966 in der Fassung ABl. Nr. 49/2003;

zu 1)c) § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 in Verbindung mit Punkt 17 lit. a der Beilage A-II/IV/Allg. des Beschlusses des Stadtsenates vom 27. Jänner 2004, Pr.Z. 222/2004-MDALTG (Nebengebührenkatalog 2004) sowie

zu 2) § 20 Abs. 1 DO 1994 in Verbindung mit den Erlässen des Magistratsdirektors vom 2. Dezember 1974, MA 1-1018/74, (Punkt 5) und vom 18. Juni 2002, MDA-1182-1/02.

Wegen dieser Dienstpflichtverletzungen wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 109 Abs. 2 Z. 3 DO 1994 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 37/2003 (in Herabsetzung der erstinstanzlichen Disziplinarstrafe) eine Geldstrafe in der Höhe des 2,5fachen des Ruhebezuges unter Ausschluss der Kinderzulage verhängt.

(Hingegen wurde der Beschwerdeführer vom Vorwurf weiterer Dienstpflichtverletzungen, nämlich eines unter Spruchpunkt 1)a) genannten Verhaltens, soweit dieses durchschnittlich fünf Tage im Monat im Zeitraum von Juli 2002 bis 14. Februar 2005 betraf, sowie der Unterlassung der Meldung von behaupteten Dienstverhinderungen an seinen Vorgesetzten und Beschränkung der Anwesenheit der rechtskundigen Bediensteten der MBA an den "langen Donnerstagen" auf ein erforderliches und dem tatsächlichen Arbeitsanfall entsprechendes Ausmaß, freigesprochen.)

In der Begründung zum hier gegenständlichen Schuld- und Strafausspruch stützte die Behörde diese Entscheidung - im Anschluss an eine zusammenfassende Wiedergabe des Verfahrensganges, der Ergebnisse der von der erstinstanzlichen Disziplinarkommission durchgeführten mündlichen Verhandlung und u. a. der wesentlichen Begründung des erstinstanzlichen Bescheides auszugsweise auf folgende Erwägungen (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

(Zu Spruchpunkt 1)a):)

"Gemäß § 26 Abs. 1 DO 1994 hat der Beamte die festgesetzte Arbeitszeit einzuhalten. Nach § 24 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den Magistrat der Stadt Wien (GOM), Amtsblatt der Stadt Wien (ABl.) Nr. 98/1966 in der Fassung ABl. Nr. 49/2003, dürfen die Dienstgeschäfte in der Regel nur in den dafür bestimmten Räumen der Amts(Dienst)gebäude an den jeweils zugewiesenen Arbeitsplätzen erledigt werden, sofern nicht dienstliche Notwendigkeiten die Abwicklung des Dienstes außerhalb dieser Räume verlangen (Außendienst).

Obwohl § 26 Abs. 1 DO 1994 auf den ersten Blick scheinbar nur die Dienstzeit regelt, ist mit der Normierung der Pflicht des Beamten zur Einhaltung der Dienstzeit auch die Verpflichtung zum Erscheinen des Beamten zum Dienst normiert. In diesem Zusammenhang ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. Dieser hat u.a. in seinem Erkenntnis vom 26. Mai 1993, Zl. 92/12/0069, ausgesprochen, dass die Pflicht des Beamten zur Einhaltung der Dienstzeit zunächst einmal voraussetzt, dass er den Dienst pünktlich antritt, und ausdrücklich festgehalten, dass 'das regelmäßige und pünktliche Erscheinen zum Dienst' zu den elementaren Pflichten eines jeden Beamten gehört. Diese Aussage zeigt eindeutig, dass auch der Verwaltungsgerichtshof davon ausgeht, dass die Einhaltung der Dienstzeit auch die Pflicht des Beamten zum Erscheinen am Dienstort umfasst, weil er ansonsten nicht von 'Erscheinen zum Dienst' sprechen würde.

...

Die 22 konkret genannten Abwesenheitstage gab der (Beschwerdeführer) selbst bei der Einvernahme durch die Interne Revision am 4. Februar 2005 an. An 8 Tagen (15. April, 23. Juni, 21. Juli, 30. Juli, 24. August, 1. September, 22. September und 24. November 2004) sei er am Morgen (ab 8, 9 oder 10 Uhr) bei der Physiotherapie gewesen, an jeweils zwei Tagen habe er eine fiebrige Infektion mit Nasennebenhöhlenentzündung (8. und 15. September 2004) oder starke Zahnschmerzen (17. und 18. November 2004) gehabt. An den restlichen 10 Tagen habe er so starke Schmerzen gehabt, dass er nicht ins Bezirksamt kommen habe können. An all diesen Tagen habe er zu Hause mit der von der Dienstgeberin zur Verfügung gestellten EDV-Ausstattung gearbeitet.

Dieses Zu-Hause-Arbeiten kann im vorliegenden Fall jedenfalls nicht mit der Verrichtung von Telearbeit gerechtfertigt werden. Bei dem Projekt 'Telearbeit' handelt es sich um eine Ausnahme von den Bestimmungen der §§ 26 Abs. 1 DO 1994 und 24 Abs. 1 GOM, wonach die Dienstgeschäfte in der Regel nur in den dafür bestimmten Räumen der Amts(Dienst)gebäude an den jeweils zugewiesenen Arbeitsplätzen erledigt werden dürfen. Das Projekt befindet sich im Versuchsstadium und bedarf im Einzelfall einer Genehmigung des Dienststellenleiters. Es steht zweifelsfrei fest, dass der (Beschwerdeführer) eine derartige Genehmigung zur Telearbeit, also zur (im Vorhinein fixierten, auf ein gewisses Maximalausmaß der Gesamtarbeitzeit beschränkten) Erfüllung seiner Aufgaben am Wohnort, nicht hatte. Der (Beschwerdeführer) hatte als Dienststellenleiter die Errichtung eines Telearbeitsplatzes für drei seiner Mitarbeiterinnen beantragt, aber für sich selbst keinen Antrag gestellt. Vielmehr hatte der ehemalige Stellvertreter des Herrn Magistratsdirektors Herr Dr. X. im Aktenvermerk vom 17. September 2002 festgehalten, dass Telearbeit für DienststellenleiterInnen nicht beabsichtigt sei. Dem (Beschwerdeführer) war auch sehr wohl bewusst, dass er keine Erlaubnis zur Telearbeit hat, da er beim Gespräch mit der Internen Revision am 4. Februar 2005 aussagte: 'Da die Mindestverpflichtung von 40 % Telearbeit für mich als Leiter nicht in Frage gekommen ist und diese Art der Telearbeit grundsätzlich für Leiter nicht vorgesehen ist, habe ich an diesem Pilotversuch nicht teilgenommen. Mir wurde aber von Frau OAR Y., ..., dargelegt, dass auch andere Leiter mit Hilfe von Notebooks in der Lage sind, flexibler tätig zu sein. Daraufhin wurde auch mir ein Notebook zur Verfügung gestellt.'

Die Installierung und Bezahlung eines Internetanschlusses für den (Beschwerdeführer) an seinem Privatwohnsitz sowie die Zurverfügungstellung eines Notebooks hatte bei vernünftiger Betrachtung ausschließlich den Zweck einer Kostenübernahme durch die Dienstgeberin. Bereits seit mehreren Jahren besteht die Möglichkeit für die Bediensteten der Stadt Wien, ihre dienstlichen E-Mails und elektronischen Kalendereinträge weltweit über eine sichere, Passwort-geschützte Internetverbindung abzurufen und auf das interne Netz des Magistrats der Stadt Wien zuzugreifen ('Web-Access'). ... Es steht außer Zweifel, dass die Dienstgeberin mit dieser modernen Serviceleistung nicht beabsichtigt hat, alle Bediensteten dadurch von der Pflicht zur Dienstleistung in der Dienststelle zu befreien und eine freie Wahl des Ortes der Dienstverrichtung sowie eine freie Zeiteinteilung zu gestatten. Vielmehr soll mit dieser Zugriffsmöglichkeit den Bediensteten eine Serviceeinrichtung geboten werden, die dem immer größer werdenden Informationsbedarf Rechnung trägt.

Nichts anderes als ein Web-Access stellt bei genauer Betrachtung aber die dem (Beschwerdeführer) zur Verfügung gestellte Infrastruktur dar. Der einzige Unterschied liegt darin, dass ihm darüber hinaus die Kosten dafür getragen wurden, was zwar eine Besonderheit, aber keinesfalls eine darüber hinaus gehende Ermächtigung zum Arbeiten zu Hause darstellt. Der (Beschwerdeführer) konnte bei vernünftiger Betrachtung nicht davon ausgehen, dass mit der Einrichtung eines Internetanschlusses am Wohnsitz gleichsam die stillschweigende Genehmigung für die Dienstleistung am Wohnsitz erteilt wurde. ...

Der (Beschwerdeführer) führte dementsprechend in seiner Stellungnahme zum Revisionsbericht unter anderem aus: 'Nach Kenntnisnahme des Revisionsberichtes und Erörterung mit den durchführenden MitarbeiterInnen wird mir bewusst, dass meine in der Praxis geübte Vorgangsweise mit etlichen in diesem Zusammenhang einzuhaltenden Vorschriften in Widerspruch steht.'

'Selbstverständlich habe ich meine, 'Telearbeit' eingestellt.' Bei der mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2006 schwächte er dies ab und sprach von einer grundsätzlichen Genehmigung, zu Hause arbeiten zu dürfen. Er habe mit dem damaligen Stellvertreter des Magistratsdirektors gesprochen, der ihm gesagt habe, dass er nicht als Telearbeiter zu Hause arbeiten dürfe, aber mit einer entsprechenden Anbindung sei es in Ordnung. Er habe gefragt, ob er ein Notebook und einen magistratsinternen Festnetzanschluss haben könne, was ihm erlaubt worden sei. Eine Gesamtbetrachtung zeigt eindeutig, dass die letztgenannten Aussagen des (Beschwerdeführers) nichts anderes als den Versuch darstellen, eine klare Regelung (keine Telearbeit ohne ausdrückliche Genehmigung) dahingehend zu deuten, dass eine 'konkludente' Genehmigung vorliege. Diese Auslegung würde aber zu der unhaltbaren Situation führen, dass alle Bedienstete, denen der Web-Access offen steht, nach Belieben von zu Hause aus arbeiten könnten. Ein derartiges Ergebnis ist jedoch weder von den rechtlichen Vorschriften gedeckt noch von der Intention des Web-Access beabsichtigt, zumal es durchaus üblich ist, dass engagierte und bemühte Bedienstete auch in ihrer Privatzeit Vorbereitungen für ihre berufliche Tätigkeit treffen.

Zum Vorbringen des (Beschwerdeführers), er habe sich zu krank gefühlt, um ins Amt zu kommen, er sei aber trotzdem in der Lage gewesen, seine Aufgaben am Wohnort zu erfüllen, ist auszuführen, dass er sich bei Vorliegen einer Dienstunfähigkeit nach den dienstrechtlichen Bestimmungen krank melden und einen Krankenstand in Anspruch nehmen hätte müssen. Nach der Systematik der Dienstordnung 1994 kann der Beamte nur entweder dienstfähig und somit an seinem Dienstort anwesend und tätig sein oder am Dienst verhindert und (abgesehen von anderen Fällen der Dienstverhinderung) im Krankenstand sein. Eine Mischform, wie sie der (Beschwerdeführer) kreierte, ist nicht vorgesehen und würde jeglichem Missbrauch Tür und Tor öffnen. Dies erhellt sich unter anderem aus den Bestimmungen des § 31 Abs. 1 DO 1994, wonach der Beamte, der durch Krankheit, Unfall oder einen anderen wichtigen, seine Person betreffenden Grund verhindert ist, den Dienst zu versehen, dies dem Vorgesetzten unverzüglich zu melden hat. Weiters hat er sich nach § 31 Abs. 2 DO 1994 auf Verlangen des Magistrats einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, an dieser Untersuchung, sofern es ihm zumutbar ist, mitzuwirken und sich gegebenenfalls einer zumutbaren Krankenbehandlung zu unterziehen. Bei einer eigenmächtigen Vorgangsweise, wie sie der (Beschwerdeführer) praktizierte, wäre nun aber der Dienstgeberin jegliche Möglichkeit genommen zu prüfen, ob die Abwesenheit vom Dienst gerechtfertigt war oder nicht. Dies führte dazu, dass Bedienstete nach Gutdünken sich selbst für teildienstfähig erklären könnten und nicht an ihrem Dienstort erscheinen müssten. Ob der (Beschwerdeführer) an den verfahrensgegenständlichen Tagen beim Arzt war oder nicht, sagt darüber hinaus nichts über die Rechtfertigung der ganztägigen Abwesenheit vom Dienst aus, da ein Arztbesuch erfahrungsgemäß nur einen Teil der ganztägigen Arbeitszeit in Anspruch nimmt.

Somit hat der (Beschwerdeführer) in dem genannten Zeitraum bzw. an den näher bezeichneten Tagen seine Arbeitszeit nicht eingehalten und die Pflicht zum Erscheinen am Dienstort nicht erfüllt."

(Zu Spruchpunkt 1)c):)

"Gemäß Punkt 17 lit. a der Beilage A-II/IV/Allg. des Beschlusses des Stadtsenates vom 27. Jänner 2004, Pr.Z. 222/2004- MDALTG (Nebengebührenkatalog 2004), gebührt den Bediensteten, welche im Rahmen des Parteienverkehrs in den Nachmittagsstunden zu Dienstleistungen über das Ende der Normalarbeitszeit bis 18 Uhr herangezogen werden, sofern kein Freizeitausgleich gewährt wird, eine Entschädigung. Die Entschädigung (Kennzahl ...) betrug für Bedienstete der Verwendungsgruppe A für jeden verlängerten Dienst 59,88 Euro.

Gemäß § 13 Abs. 5 erster Satz AVG ist die Behörde zur Entgegennahme mündlicher Anbringen, außer bei Gefahr im Verzug, nur während der für den Parteienverkehr bestimmten Zeit verpflichtet, zur Entgegennahme schriftlicher Anbringen nur während der Amtsstunden.

Mit Erlass vom 7. Jänner 1982, Zl. MD-629-3/81, wurde der Parteienverkehr in den Nachmittagsstunden - unter anderem in den Magistratischen Bezirksämtern - vorerst versuchsweise eingeführt, wobei dieser Parteienverkehr am Donnerstag jeder Woche in der Zeit zwischen 15.30 Uhr und 17.30 Uhr durchzuführen ist. Mit Erlass vom 25. März 1984, Zl. MD-629-8/81, wurde die endgültige Weiterführung des Parteienverkehrs in den Nachmittagsstunden verfügt.

Auf Grund der im Akt erliegenden Ausdrucke über die bezogenen Nebengebühren steht fest, dass der (Beschwerdeführer) in den Monaten April, September und November 2004 die Nebengebühren für alle so genannten 'langen Donnerstage' des betreffenden Monats bezogen hat. Nach seinen Angaben war er aber am 15. April 2004 wegen der Physiotherapie, am 30. September 2004 wegen der Krankheit seiner Gattin und am 18. November 2004 wegen starker Zahnschmerzen ganztägig nicht an der Dienststelle anwesend. Daher verrechnete und kassierte er an diesen drei Tagen Nebengebühren für Leistungen, welche er nicht erbrachte.

Der (Beschwerdeführer) bestreitet nicht, dass er an den genannten Tagen der Dienststelle ferngeblieben ist, er bringt allerdings vor, dass er den Parteienverkehr zu Hause unter Zuhilfenahme moderner Kommunikationsmittel erledigt habe. Die erstinstanzliche Behörde gehe von einem veralteten Begriff des Parteienverkehrs aus, der nicht mehr zeitgemäß sei. Dem sind einerseits die Ausführungen zur Anwesenheit am Dienstort entgegenzuhalten und andererseits, dass die Behörde verpflichtet ist, während des Parteienverkehrs mündliche Anbringen in den Amtsräumlichkeiten entgegenzunehmen, und dass der 'lange Donnerstag' als Nachmittagsparteienverkehr für die berufstätige Bevölkerung eingerichtet wurde, weshalb schon vom Wortsinn her eine bloße telefonische Erreichbarkeit dafür nicht ausreichen kann. Der Sinn und Zweck dieser Serviceleistung der Magistratischen Bezirksämter besteht darin, den Rat suchenden Bürgerinnen und Bürgern Auskünfte zu erteilen und in amtliche Unterlagen, beispielsweise in Einreichpläne und Projektbeschreibungen einer gewerblichen Betriebsanlage, Einsicht zu gewähren. Der Nachmittagsparteienverkehr ermöglicht insbesondere der berufstätigen Bevölkerung, ein persönliches Gespräch mit den Bediensteten zu führen und einen unmittelbaren Kontakt mit den Referenten herzustellen. Dementsprechend führten die Zeuginnen und in der Folge die Disziplinarkommission aus, dass die Zusatzdienstleistung des 'langen Donnerstages' nur an der Dienststelle, nicht aber zu Hause erfüllt werden könne. Da es erforderlich ist, den Nachmittagsparteienverkehr an der Dienststelle zu verrichten, beanspruchte der (Beschwerdeführer) die dafür vorgesehene Nebengebühr zu Unrecht."

(Zu Spruchpunkt 2):)

"Laut Punkt 5 des Erlasses des Magistratsdirektors vom 2. Dezember 1974, Z1. MA 1 - 1018/74, ist die Zeiterfassung mit Zeiterfassungsgeräten vorzunehmen. Jeder Bedienstete ist verpflichtet, Arbeitsbeginn (Betreten der Dienststelle) und Arbeitsende (Verlassen der Dienststelle) an einem der aufgestellten Zeiterfassungsgeräte mit der Zeiterfassungskarte registrieren zu lassen. Die Karte ist mit größter Sorgfalt und einwandfrei leserlich auszufüllen. Jeder Bedienstete hat dafür zu sorgen, dass alle Eintragungen sachlich sowie rechnerisch richtig erfolgen. Die Zeiterfassungskarte ist für gelegentliche Kontrollen jederzeit bereit zu halten. Laut Punkt 11 zweiter Absatz dieses Erlasses ist die Zeiterfassungskarte nach der Aufrechnung (Anmerkung: damit ist die rechnerische Ermittlung des Monatssaldos gemeint) spätestens am nächsten Arbeitstag unverzüglich dem Dienststellenleiter zu übergeben, der sie sechs Monate aufzubewahren hat. Nach der Dienstanweisung vom 18. Juni 2002, ZI. MDA - 1182-1/02, wird für die den Magistratischen Bezirksämtern zugeteilten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter generell die gleitende Arbeitszeit festgesetzt und ist der eingangs erwähnte Erlass anzuwenden.

Der (Beschwerdeführer) gibt zu, dass er im Tatzeitraum weder eine Gleitzeitkarte noch sonstige Arbeitszeitaufzeichnungen geführt habe. Es sei gängige Praxis gewesen, dass die BezirksamtsleiterInnen keine Gleitzeitkarte führen, darüber habe er auch mit dem Sprecher der Bezirksamtsleiterlnnen gesprochen. Der Erlass lasse einen Interpretationsspielraum offen, da fraglich sei, ob auch die LeiterInnen zu den MitarbeiterInnen zählen, und insbesondere die Regelung des Punkt 11 Absatz 2 ins Leere gehe, wonach die Karte dem Dienststellenleiter zur Aufbewahrung übergeben werden müsse. Seine Rechtsauslegung sei vertretbar, er habe sich in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden. Offenbar habe sich die Auslegung des Erlasses im Lauf der Zeit geändert, darauf sei er aber nicht hingewiesen worden.

Nach Ansicht des erkennenden Senates besteht jedoch - entgegen der Ansicht des (Beschwerdeführers) und der Disziplinaranwaltschaft - kein Interpretationsspielraum bei der Anwendung des Erlasses, da der klare und eindeutige Wortlaut ('Jeder Bedienstete ist verpflichtet') sich ausnahmslos auf alle Bediensteten bezieht und keine Ausnahme für DienststellenleiterInnen normiert. Das Argument, dass ein Dienststellenleiter niemanden zur Aufbewahrung der Gleitzeitkarte hat, kann die Wirksamkeit der eindeutigen und zwingenden Vorschrift nicht in Frage stellen, zumal die Aufbewahrung der Gleitzeitkarte regelmäßig von der Kanzlei besorgt wird.

In seinem Vorbringen stützt sich der (Beschwerdeführer) vor allem auf das mangelnde Unrechtsbewusstsein auf Grund eines Rechtsirrtums. Ein solcher Rechtsirrtum ist vorwerfbar, wenn das Unrecht für den Täter wie für jedermann leicht erkennbar war oder wenn sich der Täter mit den einschlägigen Vorschriften nicht bekannt gemacht hat, obwohl er seinem Beruf nach dazu verpflichtet gewesen wäre. Es muss angenommen werden, dass sich der Beamte nach seinem Beruf mit den einschlägigen Vorschriften bekanntzumachen hat (vgl. Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten3 S. 40ff). Daher hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass sich jeder Beamte mit den für seinen Bereich geltenden Vorschriften auseinanderzusetzen habe. Insbesondere hinsichtlich der dienstrechtlichen Vorschriften wird eine allgemeine Informationspflicht des Beamten angenommen (VwGH in VwSlgNF 13.431 A/1991). Auch der Dienstrang und die Vorbildung des beschuldigten Beamten wurden als Kriterien für die Erkundungspflicht angenommen (VwSIgNF 10.136 A/1980 sowie VwGH vom 14. Mai 1980, Zl. 240/80).

Die Nichtbefolgung einer ihm unbekannten Weisung kann dem Beamten zwar nicht vorgeworfen werden, doch ist die Nichtbefolgung einer 'vorwerfbar unbekannten' Weisung disziplinär zu ahnden. Da der (Beschwerdeführer) selbst Jurist ist und als Dienststellenleiter für die Einhaltung dieses Erlasses in Bezug auf alle seine MitarbeiterInnen verantwortlich war, kann von einer unverschuldeten Unkenntnis des Erlasses keine Rede sein. Durch die eindeutige Regelung ('Jeder Bedienstete ist verpflichtet') sind auch keine Unklarheiten bei der Auslegung erkennbar.

Zum Einwand, er habe sich beim Sprecher der Bezirksamtsleiterlnnen erkundigt, ist auszuführen, dass zwar eine verlässliche Auskunft einer fachkundigen Stelle die Vorwerfbarkeit eines später festgestellten Rechtsirrtums ausschließen könnte, doch hat der (Beschwerdeführer) - wie er selbst zugibt - keine Auskünfte bei der Dienstbehörde eingeholt, sodass er sich nicht bei der dazu befugten Stelle erkundigte. Im Übrigen ist nochmals darauf hinzuweisen ist, dass ihm als Jurist und Dienststellenleiter der eindeutige normative Inhalt der Regelung klar sein musste.

Ein weiteres Argument des (Beschwerdeführers) war, dass die Dienstgeberin das Nichtführen der Zeitaufzeichnungen über einen längeren Zeitraum geduldet habe. Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen, da einerseits die einschlägige Vorschrift - wie bereits ausführlich dargestellt - eindeutig ist und andererseits Anhaltspunkte dafür fehlen, dass den maßgebenden Vertreterinnen und Vertretern der Dienstgeberin das Nichtführen der Zeitaufzeichnungen überhaupt bekannt war. Auch der Hinweis, dass diese rechtswidrige Praxis in der Vergangenheit in ähnlichen oder gleichen Fällen geduldet worden sei, geht - ohne nähere Überprüfung dieser Behauptung - ins Leere, da der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten3 S. 43 Anmerkungen

175f) vertritt, dass aus einer Unterlassung der disziplinären Verfolgung 'anderer Vorfälle dieser Art' keinesfalls ein 'gewohnheitsrechtlicher Anspruch' auf ein pflichtwidriges Verhalten entsteht."

Weiters führte die belangte Behörde zur subjektiven Vorwerfbarkeit und ihrer Strafbemessung im Wesentlichen aus:

"Zum allgemeinen Berufungsvorbringen des (Beschwerdeführers), wonach eine disziplinäre Strafbarkeit nur bei Vorsatz möglich wäre, ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach - abweichend vom StGB - jedenfalls bereits eine Fahrlässigkeit bei der Begehung einer Dienstpflichtverletzung ausreicht. So hat er etwa in dem Erkenntnis vom 16. Oktober 2001, Zl. 99/09/0253, zur Dienstpragmatik 1914 in der als steiermärkisches Landesgesetz geltenden Fassung festgestellt, dass das Gesetz (ebenso wie die Dienstordnung 1994) nicht benenne, welche Schuldform für die Begehung einer Dienstpflichtverletzung erforderlich ist. Da aber beide Schuldformen, nämlich sowohl Vorsatz als auch Fahrlässigkeit unter den von Lehre und Judikatur für den Anwendungsbereich des Landesdisziplinarrechts auszulegenden Schuldbegriff des StGB fallen, reiche bereits Fahrlässigkeit aus. Bezug nehmend darauf hebt auch Kucsko-Stadlmayer ('Das Disziplinarrecht der Beamten'3, S. 33) hervor, dass angesichts der Tatsache, dass das BDG (ebenso wie die DO 1994) nicht näher bestimmt, welche Schuldform für die Begehung einer Dienstpflichtverletzung erforderlich ist, jedenfalls Fahrlässigkeit als ausreichend anzusehen ist. Auch nach Blaha/Hutterer, 'Dienst- und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten' genügt Fahrlässigkeit, wenn nicht ausdrücklich Vorsatz gefordert wird (Anm. zu § 75 Abs. 1 DO 1994, S. 196). Aus diesem Grund war nicht weiter relevant, ob der (Beschwerdeführer) vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat.

...

Der Dienstrechtssenat der Stadt Wien sieht das nachweisliche und mehrmalige Nichterscheinen zum Dienst als schwerste Dienstpflichtverletzung an, die gravierend ist und einen starken Unrechtsgehalt in sich birgt, da die Einhaltung von Arbeitszeit und Arbeitsort zu den grundlegendsten Dienstpflichten des Beamten zählt. Diesem Unrechtsgehalt war mit einer spürbaren Strafe Rechnung zu tragen, wobei sich die von der Disziplinarkommission verhängte Geldstrafe bereits am unteren Rand einer angemessenen Sanktion bewegte, welche angesichts des § 104 DO 1994 nicht erhöht werden durfte. Erschwerend waren das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und insbesondere die Dienstpflichtverletzungen als Vorgesetzter auf Grund der Vorbildwirkung zu werten. Mildernd wirkte sich der bisher ordentliche Lebenswandel aus.

...

Im Gegensatz zu § 93 BDG 1979 sind in § 77 DO 1994 die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des (Beschwerdeführers) nicht erwähnt, sodass sie - entgegen der Ansicht des (Beschwerdeführers) - bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen sind. Ebenso sind Einkommensverluste, die sich aus der Personalmaßnahme der Abberufung von der Leitungsfunktion ergeben haben, völlig außer Betracht zu lassen.

Wenn der (Beschwerdeführer) eine bedingte Geldstrafe für angemessen hält, ist zu entgegnen, dass gemäß § 78 Abs. 1 DO 1994 sowohl Gründe der General- als auch der Spezialprävention annehmen lassen müssen, dass eine solche Tat nicht wieder vorkommt. Spezialpräventiv ist ihm nunmehr zuzubilligen, dass er auf Grund seiner Ruhestandsversetzung abgesehen von einer allfälligen Reaktivierung keine gleichartigen Dienstpflichtverletzungen mehr begehen kann. Andererseits kann allein die Tatsache der Ruhestandsversetzung die begangenen Dienstpflichtverletzungen nicht ungeschehen machen. Da aber auch generalpräventive Aspekte zu berücksichtigen sind und es sich um insgesamt sehr gravierende Verstöße gehandelt hat, ist nicht anzunehmen, dass die bloße Androhung der Strafe genügen wird, um die Begehung solcher und gleichartiger Dienstpflichtverletzungen durch andere Bedienstete hintanzuhalten.

Da sich der Freispruch nur auf einen - von der Gewichtung der Schuld ausgehend - geringen Teil der Vorwürfe bezieht, ist damit keine wesentliche Reduzierung der Schuld verbunden. Aus diesem Grund war eine Herabsetzung der Geldstrafe um einen halben Ruhebezug angemessen.

..."

Gegen diesen Bescheid richtet sich im Umfang des Schuld- und Strafausspruches die vorliegende Beschwerde, in welcher Unzuständigkeit der belangten Behörde, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

II.1. Gemäß § 18 Abs. 1 des Gesetzes über das Dienstrecht der Beamten der Bundeshauptstadt Wien (Dienstordnung 1994), LGBl. Nr. 56/1994 idF Nr. 42/2006 (im Weiteren: DO 1994), hat der Beamte die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt, Fleiß und Unparteilichkeit zu besorgen. Er hat sich hiebei von den Grundsätzen größtmöglicher Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung hat der Beamte gegenüber den Vorgesetzten, den Mitarbeitern, den Parteien und Kunden ein höfliches und hilfsbereites Verhalten an den Tag zu legen. Er hat im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte.

Gemäß § 20 Abs. 1 DO 1994 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen.

Nach § 31 Abs. 1 DO 1994 hat der Beamte, wenn er durch Krankheit, Unfall oder einen anderen wichtigen, seine Person betreffenden Grund verhindert ist, den Dienst zu versehen, dies dem Vorgesetzten unverzüglich zu melden. Der Beamte hat den Grund für die Dienstverhinderung unverzüglich zu bescheinigen, wenn es der Vorgesetzte verlangt oder wenn die Dienstverhinderung länger als drei aufeinander folgende Kalendertage dauert. Die Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unfall ist durch eine ärztliche Bestätigung oder durch eine Aufenthaltsbestätigung einer Krankenanstalt zu bescheinigen.

Gemäß § 109 Abs. 2 DO 1994 idF LGBl. für Wien Nr. 37/2003 sind für Beamte des Ruhestandes Disziplinarstrafen

1. 1. der Verweis,
2. 2. die Geldbuße bis zum 1,5-fachen des Ruhebezuges, unter Ausschluss der Kinderzulage,

   3. die Geldstrafe bis zum 7-fachen des Ruhebezuges, unter Ausschluss der Kinderzulage,

   4. die Entlassung.

   Maßgebend für die Höhe der Strafe ist gemäß § 77 Abs. 1 DO 1994 die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist insbesondere Rücksicht zu nehmen

   1. inwieweit das Vertrauen des Dienstgebers in die Person des Beamten durch die Dienstverpflichtung beeinträchtigt wurde,

   2. inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten,

   3. sinngemäß auf die gemäß §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches, BGBl. Nr. 60/1974, für die Strafbemessung maßgebenden Gründe.

   Hat ein Beamter durch eine Tat oder durch mehrere selbstständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, ist nur eine Strafe zu verhängen. Diese Strafe ist nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwernisgrund zu werten sind (§ 77 Abs. 2 leg. cit.).

   II.2. In der Rechtsrüge zu seinen umfangreichen Beschwerdeausführungen vermeint der Beschwerdeführer, die ihm zu den Spruchpunkten 1)a) und b) vorgeworfenen Übertretungen nicht begangen zu haben, wozu er - zusammengefasst - vorbringt, er habe ausgehend von einer konkludenten Genehmigung seitens des Dienstgebers zur Verrichtung von Telearbeit auf Grund von Rückenbeschwerden an den relevanten Tagen zwar nicht zum Dienstort gelangen, jedoch zu Hause Arbeitstätigkeiten verrichten können; er habe nicht leichtfertig Krankenstandstage in Anspruch nehmen wollen und sei zu Unrecht bestraft worden, obwohl dem Dienstgeber durch sein Verhalten nur ein Nutzen entstanden sei. Sein Verhalten sei durch die Ausnahmeregelung in § 24 Abs. 1 GOM, worin eine Dienstverrichtung (nur) "in der Regel" am Dienstort vorgesehen sei, gedeckt. Selbst bei Annahme der Tatbildlichkeit sei seine Annahme des Vorliegens auch einer Arbeitsverpflichtung zu Hause auf Grund der ihm zur Verfügung gestellten Telearbeitsinfrastruktur jedenfalls als entschuldbarer Rechtsirrtum zu qualifizieren, andernfalls liege nur ein vernachlässigbares Verschulden vor. Zur Begründung der Nichterfüllung des Tatbestandes zu Spruchpunkt 2) bestreitet er zunächst die Anwendbarkeit des genannten Gleitzeiterlasses und erblickt - für den Fall der Erfüllung der Dienstpflichtverletzung in objektiver Hinsicht - einen ihm zugute zu haltenden Rechtsirrtum darin, dass der von ihm kontaktierte Sprecher der BezirksamtsleiterInnen die Ansicht des Beschwerdeführers, wonach eine Verpflichtung der BezirksamtsleiterInnen zum Führen von Gleitzeitkarten nicht bestanden habe, bestätigt habe.

   Zum Spruchpunkt 2) macht der Beschwerdeführer weiters eine Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend, weil die Disziplinaranwältin durch ihre (Schluss)Erklärung in der erstinstanzlichen Verhandlung vom 23. Februar 2006, wonach sie (auch) dazu einen Freispruch befürwortete, die disziplinäre Verfolgung dieses zunächst noch im Strafantrag angelasteten Tatbestandes nicht mehr aufrecht erhalten habe und damit die diesbezügliche Verurteilung ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei.

   Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften moniert der Beschwerdeführer im Wesentlichen, dass sich die belangte Behörde nicht mit der vorgebrachten krankheitsbedingten Unfähigkeit, den Dienstort zu erreichen, seiner tatsächlichen Erbringung von Dienstleistungen sowie mit der Position des Sprechers der BezirksamtsleiterInnen im Gesamtsystem der Führungskräfte beim Magistrat der Stadt Wien auseinandergesetzt und keine entsprechenden Erhebungen getätigt habe. Darüber hinaus sei der angefochtene Bescheid mangelhaft begründet und die Strafbemessung verfehlt.

   II.3. Mit diesem Beschwerdevorbringen kann keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt werden:

   Soweit der Beschwerdeführer eine Unzuständigkeit der belangten Behörde hinsichtlich des Spruchpunktes 2) geltend macht, ist er zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid zu verweisen, wonach dieser Erklärung der Disziplinaranwältin keine Zurückziehung des Strafantrages gleichkommt. Es stand daher der Disziplinarkommission im Hinblick auf § 103 DO 1994 die abschließende Entscheidung (auch) über diesen Anschuldigungspunkt zu, wodurch auch die belangte Behörde über diesen Teil des erstinstanzlichen Erkenntnisses infolge der Berufung des Beschwerdeführers zu Recht inhaltlich abgesprochen hat.

   In seiner weiteren Beschwerdeargumentation geht der Beschwerdeführer zunächst von einer konkludenten Genehmigung seitens des Dienstgebers zur Verrichtung von Telearbeit aus. Damit bekämpft er erkennbar die gegenteiligen Feststellungen und die diesbezügliche Beweiswürdigung der belangten Behörde. Diese hat aber im angefochtenen Bescheid ausführlich dargelegt, dass einerseits generell Telearbeit für Personen in der Funktion eines Dienststellenleiters nicht vorgesehen war und andererseits, aus welchen Gründen der Beschwerdeführer nicht auf eine (Ausnahme)Genehmigung - trotz der Kostentragung hinsichtlich der ihm zur Verfügung gestellten Infrastruktur - schließen konnte, wozu u.a. auch die auffällige Änderung der Verantwortungslinie des Beschwerdeführers im erstinstanzlichen Verfahren aufgezeigt wurde. Der somit auf einer schlüssigen Argumentation aufbauenden Beweiswürdigung vermag der Beschwerdeführer nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen, sodass sich auch keine Bedenken gegen die daraus resultierenden Feststellungen ergaben.

   Wenn der Beschwerdeführer es weiter als erwiesen betrachtet, dass er an den gegenständlichen Tagen krankheitsbedingt zu Hause habe bleiben müssen, so verkennt er, dass er es - worauf die belangte Behörde bereits ebenso zutreffend hingewiesen hat - unterließ, entsprechend der dienstrechtlichen Bestimmungen sich bei Vorliegen einer allfälligen Dienstunfähigkeit krank zu melden und einen Krankenstand in Anspruch zu nehmen, und in weiterer Folge seine Diensterbringung als "von zu Hause" gegeben sah.

   Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 30. September 1996, Zlen. 91/12/0145, 94/12/0207, ausgesprochen, dass die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde angesprochene Ermittlungspflicht der Dienstbehörde zur Klärung des Vorliegens der Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin trotz Krankheit erst dann einsetzt, wenn der Beamte seiner Verpflichtung nach dieser Bestimmung nachgekommen ist. In den Melde- bzw. Mitwirkungsverpflichtungen nach - dem § 31 DO 1994 insoweit vergleichbaren - § 51 Abs. 1 und 2 BDG 1979 liegt auch kein sinnloser Formalismus, weil damit der Dienstgeber in die Lage versetzt werden soll, die vorgebrachten Rechtfertigungsgründe einer zeitnahen Prüfung zu unterziehen und auch die entsprechenden Vorbereitungen für die Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebes zu treffen (vgl. unter anderem dazu auch das hg. Erkenntnis vom 21. April 2004, Zl. 2003/12/0144).

   Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 30. September 1996, Zl. 91/12/0145, ausgeführt, dass § 51 Abs. 2 zweiter Satz BDG 1979 im Fall des Zutreffens einer der dort genannten drei Tatbestandsalternativen die Vermutung der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst aufstellt, dies jedoch nur dann, wenn dem Beamten ein pflichtgemäßes Verhalten möglich und zumutbar ist (vgl. in diesem Sinn das hg. Erkenntnis vom 13. März 2002, Zl. 97/12/0243).

   Unter Zugrundelegung dessen ist aber auch hier die belangte Behörde im Recht, wenn sie auf Grund der Unterlassung der Krankmeldung (welche im Übrigen dem Beschwerdeführer hier nicht zum Vorwurf gemacht wurde) und mangels Anhaltspunkten, dass dem Beschwerdeführer ein solches Verhalten nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre, sowie ausgehend von der Annahme des Nichtvorliegens einer Genehmigung zur Verrichtung von Telearbeit von weiteren Erhebungen zur Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers Abstand nahm und eine aufrechte Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Dienstverrichtung an der Dienststelle als gegeben erachtete, der er unbestrittener Maßen nicht nachgekommen ist. Mit dem bloßen Hinweis auf ein chronisches Wirbelsäulenleiden, welches im Übrigen auch in keinem Zusammenhang mit seiner späteren Pensionierung steht, kann der Beschwerdeführer keine Verfahrensfehler wegen der Notwendigkeit weiterer Erhebungen aufzeigen. Vor dem Hintergrund der inkriminierten Dienstpflichtverletzungen kommt es auf die Frage, ob der Beschwerdeführer an seinem Wohnsitz Dienstleistungen erbracht hat, nicht an.

   Ausgehend von den auf Grundlage einer mängelfreien Beweiswürdigung getroffenen, für eine abschließende rechtliche Beurteilung ausreichenden Feststellungen hat die belangte Behörde als Ergebnis ihrer nachvollziehbaren Begründung, die einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof standhält, völlig zutreffend die Begehung der inkriminierten Dienstpflichtverletzungen durch den Beschwerdeführer bejaht. Soweit sich die Beschwerde zum Spruchpunkt 2) gegen die Anwendung des genannten Gleitzeiterlasses wendet, ist der belangten Behörde beizupflichten, dass dieser schon auf Grund des klaren und eindeutigen Wortlautes ("Jeder Bedienstete ist verpflichtet") auch Dienststellenleiter erfasste. Die übrige Beschwerdeargumentation in der Rechtsrüge geht schon deshalb ins Leere, weil sie sich vom festgestellten Sachverhalt entfernt.

   Aber auch das Vorbringen des Beschwerdeführers gegen das Vorliegen der subjektiven Vorwerfbarkeit vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen, zumal die Ausführungen im angefochtenen Bescheid die Annahme einer zumindest fahrlässigen Begehung der inkriminierten Dienstpflichtverletzung zu tragen vermögen. Angesichts der klaren Sachlage und der eindeutig normierten Verpflichtungen bleibt für die vom Beschwerdeführer begehrte Zubilligung eines Rechtsirrtums insbesondere vor dem Hintergrund der von ihm damals ausgeübten Funktion kein Raum. Der Beschwerdeführer hat selbst zugegeben, keine Auskünfte bei der Dienstbehörde zur Auslegung des bezughabenden Gleitzeiterlasses eingeholt zu haben. Der von ihm ins Treffen geführten Auskunft des Sprechers der BezirksamtsleiterInnen kann aus den bereits von der belangten Behörde aufgezeigten Umständen keine schuldausschließende Wirkung zukommen, weshalb in der Unterlassung der begehrten Erhebungen zu dessen "Stellung im Gesamtsystem der Führungskräfte beim Magistrat der Stadt Wien" kein Verfahrensmangel liegt.

   Letztlich konnte der Beschwerdeführer auch keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Strafbemessung begründen: Die belangte Behörde hat die gerade vor dem Hintergrund der (damaligen) Funktion des Beschwerdeführers offenkundige Schwere der Tat aufgezeigt und sich mit den spezial- und generalpräventiven Erwägungen ausreichend auseinandergesetzt und unter Berücksichtigung der in § 78 DO 1994 normierten Kriterien für die Strafbemessung dargelegt, dass insbesondere aus generalpräventiven Aspekten mit einer bedingten Geldstrafe trotz der mittlerweiligen Pensionierung des Beschwerdeführers nicht das Auslangen gefunden werden konnte. Ebenso kann eine gesetzwidrige Überschreitung des der belangten Behörde zukommenden Ermessensspielraumes nicht darin erkannt werden, wenn dem im Verstoß gegen die Einhaltung von Arbeitszeit und Arbeitsort beinhalteten Unrechtsgehalt derartiges Gewicht beigemessen wird, dass trotz des Freispruches hinsichtlich der oben ausgeführten Vorwürfe im zweitinstanzlichen Verfahren eine Herabsetzung der Geldstrafe um (lediglich) einen halben Ruhebezug als gerechtfertigt gesehen wird.

   II.4. Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

   Wien, am 15. Oktober 2009