VwGH 2007/09/0237

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft M vom 3. Mai 2005 schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in P am 12. November 2004 sechs Ausländerinnen entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG als Prostituierte beschäftigt habe. Wegen Verletzung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a dritter Fall AuslBG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG wurden über den Beschwerdeführer sechs Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,--, Ersatzfreiheitsstrafen von je 72 Stunden, verhängt.

Die belangte Behörde traf auf Grund der Ergebnisse der von ihr durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung folgende Feststellungen:

"Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der F GmbH, die in P die 'X-Bar' betreibt. Die Öffnungszeiten dieses Nachtclubs waren an Wochentagen mit 14 Uhr bis 5 Uhr, an Samstagen und Sonntagen von 20.00 Uhr bis 5 Uhr vom Betreiber der Bar festgelegt. Es waren im Lokal 7 ausländische Prostituierte (...) und eine Barfrau (...) tätig, mit denen jeweils 'Werkverträge' abgeschlossen wurden. Darin wurde vereinbart, dass die Prostituierten die Räumlichkeiten des Betriebes 'für ihre gewerbliche Tätigkeit als Prostituierte gegen ein vereinbartes Entgelt nutzen' können. Des Weiteren wurde ihnen darin die Möglichkeit eingeräumt, eine Wohnung in P, ...straße, bestehend aus Küche, Schlafzimmer und Badezimmer gegen vereinbarte Bezahlung zu benützen. Es wurde überdies vereinbart, dass der Vertrag so lange aufrecht bleiben sollte, solange die gesetzlichen Bestimmungen eingehalten werden und 'die selbständige Arbeit in P, ...straße - X Bar ausgeübt wird'. Den einzelnen Prostituierten war es grundsätzlich selbst überlassen, im Rahmen der Öffnungszeiten der Bar ihre Arbeitszeiten im Einzelnen festzulegen. Anhand eines Wochenplanes wurden denn auch die Arbeitszeiten von den Prostituierten selbst organisiert. Der Lokalbesitzer - Herr W - gab jedoch vor, dass zumindest eine Prostituierte während der Tageszeit anwesend sein musste. Die Prostituierten reinigten auch die Räumlichkeiten des Lokals. Für vier der Prostituierten, nämlich für ... wurde von der F GmbH eine Wohnung im Haus ...straße in P für jeweils 5 Euro pro Tag zur Verfügung gestellt. Für die Animiertätigkeit bekamen die Prostituierten nach einer im Vorhinein erstellten Liste für jedes vom Gast konsumierte Getränk eine Provision - abgestuft nach dem Preis des Getränkes von 4 Euro (für einen bestellten Piccolo Sekt) bis 50 Euro (für einen Champagner). Auf dieser Liste war auch das Entgelt für die Ausübung der Prostitution in den Räumen des Betriebes abgestuft nach der Dauer festgelegt. Danach kostete etwa eine Stunde 195 Euro, wobei der Anteil für die Prostituierte 120 Euro und der Anteil der F GmbH 75 Euro betrug. Der Kunde hatte - bevor er mit den Prostituierten aufs Zimmer ging - den Preis bei der Barfrau zu bezahlen. Am nächsten Tag wurde der Prostituierten ihr Anteil ausbezahlt. Es bestanden für die Prostituierten keine 'Bekleidungsvorschriften' für den Aufenthalt in der Bar. Zumindest T. M. bekam von einer vormaligen Lokalbesitzerin den Auftrag, Kondome zu verwenden. Die X Bar wurde durch Folder beworben, die in der Bar zur Entnahme auflagen und die bei Veranstaltungen wie Fußballspielen verteilt wurden. Wenn die Prostituierten auf 'Urlaub' gehen (dh. wenn sie etwa nach Hause nach Rumänien oder nach Ungarn fahren) wollten, teilten sie diesen Umstand dem Lokalbesitzer, Herrn W, mit. Die nach dem Geschlechtskrankenheitengesetz vorgesehenen Untersuchungen organisierten die Prostituierten selbst. Eine Kontrolle der regelmäßigen Durchführung der Untersuchungen erfolgte durch die F GmbH nicht.

Erst nach der Anzeige der Zollbehörde erkundigte sich der Beschuldigte bei der Bezirkshauptmannschaft M und beim AMS M, ob Bewilligungen nach dem AuslBG für die selbständige Ausübung der Prostitution erforderlich seien. Dabei wurde ihm von Herrn K, AMS M, mitgeteilt, dass generell für selbständige Tätigkeiten - so auch für eine selbständige Ausübung der Prostitution grundsätzlich keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen erforderlich seien."

Nach Darlegung ihrer Erwägungen zur Beweiswürdigung und Darstellung der Rechtslage kam die belangte Behörde unter Anführung mehrerer Zitate zum rechtlichen Ergebnis, der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner Rechtsprechung die Frage der grundsätzlichen Beschäftigungsbewilligungspflicht von Animierdamen, Prostituierten und Tänzerinnen seit seinem Erkenntnis vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195, eindeutig beantwortet und seitdem wiederholt dargelegt, dass die Animiertätigkeit bei gleichzeitiger Ausübung der Prostitution von Ausländerinnen in einem Nachtclub unter Beteiligung am Umsatz (an den verkauften Getränken) als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie als Arbeitnehmer zu qualifizieren sei. Es sei davon auszugehen, dass hier die Tätigkeit der Prostitution und Animation - entgegen dem Berufungsvorbringen komme es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht entscheidend darauf an, ob die Ausländerinnen als Prostituierte oder als Animierdamen oder eben etwa als Tänzerinnen aufgetreten seien - durch die im Spruch des angefochtenen Bescheides genannten Ausländerinnen im Rahmen des Nachtclubbetriebes organisiert gewesen sei. Die Tätigkeit der Ausländerinnen habe im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit der Gesellschaft, in welcher der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer sei, eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG dargestellt: So habe die Gesellschaft die Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt, es sei den Prostituierten eine, wenn auch bezahlte, Wohnmöglichkeit beigestellt worden, die Gesellschaft habe am Entgelt der Prostitution partizipiert und habe die Ausübung der Prostitution durch das Zur-Verfügung-Stellen der Folder über die "X-Bar" beworben. Die Prostituierten hätten sich in den zwischen ihnen und der F GmbH abgeschlossenen "Werkverträgen" verpflichtet, dass - bei sonstiger Vertragsauflösung - "die selbständige Arbeit in P, ...straße - X Bar ausgeübt" werden solle. Es sei sowohl der Preis für die Prostitution als auch der davon abzuliefernde Anteil an die Gesellschaft von vornherein festgesetzt gewesen, ohne dass die Prostituierten darauf Einfluss hätten nehmen können. In gleicher Weise sei auch die Provision, die die Prostituierten für die Konsumation von Getränken durch die Gäste erhalten sollten, von vornherein anhand einer Liste festgelegt gewesen. Auch in ihrer Arbeitszeiteinteilung seien die Prostituierten insofern nicht gänzlich frei gewesen, als diese zumindest eine Aufrechterhaltung des Barbetriebes während der Öffnungszeiten hätten gewährleisten sollen. Die Prostituierten seien bei einer Gesamtbetrachtung durch das konkrete Rechtsverhältnis trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit in der Verfügung über ihre Arbeitskraft gehindert und daher nicht mehr in der Lage gewesen, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, sodass sie auch unter diesem Aspekt als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie der persönlich abhängige Arbeitnehmer tätig gewesen seien. An dieser Beurteilung vermöge auch der Abschluss von "Werkverträgen" zwischen der F GmbH und den Prostituierten nichts zu ändern. Es handle sich dabei um Verträge (die es im Übrigen im Unklaren ließen, worin das von der Prostituierten herzustellende Werk überhaupt bestehen solle), die offenbar den Anschein einer selbständigen Tätigkeit hätten vermitteln sollen. Wenn sich der Beschwerdeführer auf "sonstige Vorschriften" im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG, insbesondere das Burgenländische Landespolizeistrafgesetz, stütze und überdies einen Erlass des Innenministers über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an Prostituierte ins Treffen führe, sei ihm die bereits dargelegte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten, wonach in jedem Einzelfall zu prüfen sei, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestehe. Der objektive Tatbestand sei daher als verwirklicht anzusehen.

Da sich der Beschwerdeführer damit gerechtfertigt habe, einem Rechtsirrtum unterlegen zu sein, sei darauf hinzuweisen, dass er nur allenfalls dann von Schuld hätte frei sein können, wenn ihm vor der Tatzeit der Verwaltungsübertretung in den konkret in Rede stehenden Fällen nach Bekanntgabe der für die Tätigkeit der hier in Betracht kommenden Ausländerinnen von der Bewilligungsbehörde (AMS) eine Auskunft erteilt worden wäre, wonach diese Ausländerinnen nicht den Bestimmungen des AuslBG unterlägen. Dieses Auskunftsbegehren hätte sich auf die konkret vorliegenden Verhältnisse beziehen müssen, wie sie im Erkenntnis festgestellt worden seien. Der Beschwerdeführer habe Auskünfte auf die dargelegte Weise jedoch nicht eingeholt. Zum einen habe er sich erst nach dem Tatzeitpunkt an das AMS um Auskunft gewendet, zum anderen habe er beim AMS lediglich generell und nicht bezogen auf das einzelne Verhältnis zwischen der jeweiligen Ausländerin zur F GmbH angefragt, ob lediglich die - hier gar nicht vorliegende - selbständige Ausübung der Prostitution von Ausländerinnen der Bewilligung nach dem AuslBG unterliege. Der Beschwerdeführer habe sich daher zur Dartuung seines mangelnden Verschuldens nicht mit Erfolg auf diese Auskünfte berufen können. Im Rahmen der Strafbemessung wurde darauf verwiesen, dass ohnedies nur die Mindeststrafe verhängt worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000,-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil es sich bei der Ausübung der Prostitution "naturgemäß" um eine selbständige Erwerbstätigkeit handle. Diese sei auch Grundlage der allen angeführten Prostituierten ausgestellten Aufenthaltserlaubnisse im Sinne des § 7 Abs. 4 Z. 4 FrG gewesen. Alle Prostituierten seien krankenversichert und hätten ihre Tätigkeit beim Finanzamt gemeldet. Zusätzlich seien nach Rücksprache mit der Bundespolizeidirektion Eisenstadt auf Grund eines von dieser angeregten Formblattes mit den Prostituierten Werkverträge abgeschlossen worden. Es liege bei den betreffenden Personen sohin eine Tätigkeit vor, die zwar nicht auf Grund gewerblicher Vorschriften, wohl aber auf Grund sonstiger Vorschriften (nämlich §§ 4 bis 6 des Burgenländischen Landespolizeistrafgesetzes) ausgeübt worden sei. Weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis habe zwischen der von ihm vertretenen Gesellschaft und den Ausländerinnen bestanden. Entgegen der Annahme der belangten Behörde lägen auch keine wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfungen vor. Es habe weder Aufträge hinsichtlich der einzuhebenden Preise, die von den betroffenen Damen selbst festgelegt worden seien, noch über die Art der Ausübung der Beschäftigung einschließlich der Bekleidungsvorschriften gegeben, vielmehr sei für den Aufenthalt im Lokal sowie für die Benützung der Räumlichkeiten von diesen ein Entgelt entrichtet worden. Es habe keine Arbeitspflicht bestanden, die Damen hätten auch jederzeit wegbleiben können. Aus der Empfehlung, dass auch am Nachmittag jeweils eine von ihnen anwesend sein solle, könne eine Arbeitspflicht bzw. eine wirtschaftliche Abhängigkeit nicht abgeleitet werden. Es sei auch kein Nachweis erbracht worden, dass sie zu sonstigen Arbeitsleistungen wie Reinigungsarbeiten usw. herangezogen worden seien. Mit den Entgegnungen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme wie auch in seiner Berufung habe die belangte Behörde sich in keiner Weise auseinandergesetzt. Die Feststellungen betreffend Preisfestsetzung und Festsetzung der einzubehaltenden Anteile sowie Festsetzung der auszuzahlenden Provision für die Konsumation von Getränken seien aus den Aussagen der vernommenen Zeugen in dieser Form nicht abzuleiten. Hinsichtlich der Verschuldensfrage werde erneut darauf hingewiesen, dass sich der Beschwerdeführer vor Abschluss der Werkverträge bei der Bundespolizeidirektion Eisenstadt erkundigt habe und die Werkverträge erst auf Empfehlung zusätzlich zur Aufenthaltserlaubnis abgeschlossen worden seien. Richtig sei zwar, dass die Erkundigung beim AMS erst nach der Anzeige erfolgt sei, aber auch lediglich aus dem Grund, weil vorher überhaupt kein Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz angenommen habe werden können. Der Betrieb sei bisher ohne Beanstandung durch die Behörde geführt worden.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf. Hinsichtlich der von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass die im angefochtenen Bescheid angeführten Ausländerinnen zu dem bezeichneten Tatzeitpunkt als Prostituierte in dem von der F GmbH betriebenen Nightclub X Bar tätig gewesen seien. Er wendet sich aber gegen die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, dass die Verwendung der Ausländerinnen als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit anzusehen sei. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen Erkenntnissen (vgl. etwa jenes vom 30. Juni 2004, Zl. 2001/09/0124, oder jenes, Tänzerinnen in einem Nachtclub betreffende vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, mit weiteren Nachweisen) dargelegt hat, handelt es sich bei der Tätigkeit einer Tabledancerin oder Animierdame, aber auch von Prostituierten in Barbetrieben oder vergleichbaren Etablissements um eine bewilligungspflichtige, arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG. Bei weiblichen Personen, die für von Gästen konsumierten Getränke Provisionen erhalten und denen Räumlichkeiten für die Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt werden, ist die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit und organisatorischen Verknüpfung mit dem Barbetrieb gerechtfertigt (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0112). Dies hat die belangte Behörde zutreffend erkannt; ausgehend von den getroffenen Feststellungen und der Tatsache, dass die Tätigkeit der gegenständlichen Ausländerinnen sowohl als am Getränkeumsatz beteiligte Animierdamen als auch als Prostituierte vom Beschwerdeführer in sachverhaltsmäßiger Hinsicht nicht in Frage gestellt wurde, kann dieser Beurteilung nicht mit Erfolg entgegen getreten werden. In der Beschwerde wird auch kein wesentlicher konkreter Gesichtspunkt dargelegt, der die Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit der Ausländerinnen im vorliegenden Fall in einem anderen Licht erscheinen ließe. Darauf, ob die Ausländerinnen im Besitze von Aufenthaltsberechtigungen nach § 7 Abs. 4 Z. 4 FrG waren, kommt es nach der hier anzuwendenden Bestimmung des § 2 Abs. 4 AuslBG, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt des Rechtsgeschehens entscheidend ist, eben nicht an.

Insoweit der Beschwerdeführer im Weiteren die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung rügt, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. zB. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Die lediglich allgemein gehaltenen Beschwerdeausführungen, die auch konkrete Verletzungen von Verfahrensvorschiften nicht aufzeigen, lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen.

Insoweit der Beschwerdeführer das Vorliegen eines Verschuldens bestreitet mit der Behauptung, ihm komme das Vorliegen eines Rechtsirrtums zugute, ist ihm entgegenzuhalten, dass bereits die belangte Behörde darauf verwiesen hat, dass zufolge § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift zum Verschulden nichts Anderes bestimmt. Bei Ungehorsamsdelikten wie der vorliegenden Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dieser Nachweis ist dem Beschwerdeführer mit dem Vorbringen, er habe sich auf die allgemein gehaltene Auskunft der Bundespolizeidirektion Eisenstadt verlassen, selbständige Prostituierte benötigten keine Beschäftigungsbewilligung, jedoch nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt postuliert, dass der Arbeitgeber (Beschäftiger) einer ausländischen Arbeitskraft dann, wenn über den Inhalt der anzuwendenden Verwaltungsvorschrift - wie hier der Bestimmungen des AuslBG - Zweifel bestehen, verpflichtet ist, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; unterlässt er dies oder holt er die Auskünfte nicht konkret auf die gegeben Umstände abgestellt nur generell oder gar (wie hier) erst nachträglich ein, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. etwa das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0112, und jenes vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0168).

Insgesamt erweist sich daher die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 6. März 2008