VwGH 2006/05/0298

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Dem Beschwerdeführer war mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 29. Juni 2006 vorgeworfen worden, an drei näher bezeichneten Tagen im Mai 2006 in bestimmten Bereichen der Mariahilferstraße jeweils eine im Sinn des § 30 Abs. 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 12/1971 idgF, verbotene Veranstaltung durchgeführt zu haben, indem er ein "Hütchenspiel" (das ist ein entgeltliches Spiel, bei dem erraten werden soll, unter oder in welchem der im Spiel verwendeten Hütchen oder sonstigen Behältnissen, welche im Spielablauf verschoben, gedreht oder sonst wie ortsverändert werden, sich ein Gegenstand befindet) als fiktiver Mitspieler (Animator) bzw. hinsichtlich des dritten Tatzeitpunktes zusätzlich als Geldbote veranstaltet habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer drei Geldstrafen zu je EUR 7.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von je sechs Wochen verhängt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er vorbrachte, mit dem Hütchenspiel nichts zu tun gehabt zu haben, sondern nur Bekannte getroffen zu haben. Er habe das Hütchenspiel das erste Mal in Wien gesehen und sei neugierig gewesen. Er sei zur falschen Zeit am falschen Ort gewesen.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 21. September 2006, in deren Rahmen die Meldungsleger einvernommen wurden, wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 6. November 2006 der Berufung des Beschwerdeführers insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf je EUR 2.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf je vier Wochen herabgesetzt wurde. Die Strafsanktionsnorm wurde auf "§ 32 Abs. 1 Einleitungssatz Wiener Veranstaltungsgesetz" richtiggestellt.

Dies wurde nach Wiedergabe des Inhaltes der Zeugeneinvernahmen im Zuge der mündlichen Verhandlung und der Bestimmungen der §§ 3, 30 und 32 des Wiener Veranstaltungsgesetzes damit begründet, dass auf Grund der Ergebnisse der durchgeführten Berufungsverhandlung als erwiesen angesehen werde, dass zu den Tatzeiten an den Tatorten ein Hütchenspiel durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführer habe jeweils als fiktiver Mitspieler der Hütchenspielergruppe fungiert, welcher immer wieder Geld gesetzt und Passanten zum Mitspiel animiert habe. Diese Feststellungen gründeten sich auf die glaubwürdigen Aussagen der einvernommenen Polizeibeamten, die allesamt einen kompetenten, gewissenhaften und ausschließlich an der Wahrheitsfindung interessierten Eindruck hinterlassen hätten. Auch wenn sie sich auf Grund der Vielzahl derartiger Kontrollen an sämtliche Details der gegenständlichen Amtshandlungen nicht mehr zu erinnern vermocht hätten, so hätten sie nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, wie sie üblicherweise bei derartigen Kontrollen vorgingen. Sie hätten nachvollziehbar angeben können, auf Grund welcher Umstände sie den Beschwerdeführer als Mitspieler bzw. Geldboten des Hütchenspiels zuordnen hätten können. Es sei nicht der geringste Anhaltspunkt dafür entstanden, dass die Meldungsleger irgendeinen Grund gehabt haben könnten, wahrheitswidrige Angaben zu machen und den Beschwerdeführer damit zu belasten. Vielmehr werde ihren Aussagen volle Beweiskraft zuerkannt. Der Beschwerdeführer sei der Berufungsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt ferngeblieben und habe sich selbst der Möglichkeit begeben, den erkennenden Senat von seiner persönlichen Glaubwürdigkeit zu überzeugen. Sein vor der Erstbehörde erstattetes Vorbringen erscheine unglaubwürdig und werde als bloße Schutzbehauptung gewertet, um den drohenden Strafen zu entgehen. In keiner Weise lebensnah erscheine sein Vorbringen, wonach er an den Tatorten jeweils nur Bekannte getroffen und sich (dreimal) zur falschen Zeit am falschen Ort aufgehalten habe. Davon abgesehen sei vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr bestritten worden, dass dieser zu den Tatzeiten an den Tatorten an den dort durchgeführten Hütchenspielen mitgespielt habe.

Da der Beschwerdeführer unbestritten an den Hütchenspielen als Mitspieler teilgenommen habe, entspreche es der Lebenserfahrung, dass diese Veranstaltung auch auf seine Rechnung erfolgt und er anteilsmäßig an den erspielten Einnahmen beteiligt sei und es sich dabei nicht um einen bloßen Freundschaftsdienst gehandelt habe. Solches sei von ihm auch nicht behauptet worden, habe doch der Beschwerdeführer selbst angegeben, dass er das erspielte Geld zum Leben brauche (vgl. die Anzeige vom 10. Mai 2006) und habe er anlässlich der Tat vom 15. Mai 2006 nach den unbestrittenen Angaben in der diesbezüglichen Anzeige das erspielte Geld an sich genommen und sich damit entfernt. Somit sei auch der Beschwerdeführer als Veranstalter im Sinne des § 3 Abs. 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes anzusehen.

Bei Übertretungen der gegenständlichen Art handle es sich um Ungehorsamsdelikte. In diesen Fällen sei es am Beschuldigten gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, widrigenfalls die Behörde berechtigt sei, fahrlässige Begehung ohne weiteres anzunehmen. Da der Beschwerdeführer diesbezüglich kein konkretes Vorbringen erstattet habe, sei zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Zur Strafermessung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der Bestimmung des § 19 Abs. 1 und 2 VStG aus, dass durch die vorliegenden Taten das durch die Strafdrohung geschützte öffentliche Interesse an der Hintanhaltung der Durchführung von verbotenen Veranstaltungen in nicht unerheblichem Ausmaß geschädigt worden sei, zumal der zur Teilnahme motivierte Spieler mit dem gegenständlichen Verbot vor den Risken dieses Spieles geschützt werden solle. Der objektive Unrechtsgehalt der Taten an sich sei daher, selbst bei Fehlen konkreter nachteiliger Folgen, als erheblich angesehen worden. Dass die Einhaltung der vom Beschwerdeführer übertretenen Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, sei weder hervorgekommen noch sei dies auf Grund der Tatumstände anzunehmen. Es habe daher auch das Verschulden des Beschwerdeführers keinesfalls als geringfügig angesehen werden können.

Dem Beschwerdeführer komme nach der Aktenlage der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute, erschwerende Umstände seien im Verfahren keine hervorgekommen. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers würden auf Grund seiner Angaben als unterdurchschnittlich gewertet, Sorgepflichten für drei Kinder und die Ehefrau seien berücksichtigt worden. Vor dem Hintergrund dieser Strafermessungskriterien und des zitierten gesetzlichen Strafsatzes erschienen die nunmehr herabgesetzten Strafen jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die Verhängung der Höchststrafe erscheine vor dem Hintergrund der vom Verwaltungsgerichtshof entwickelten Grundsätze der Strafbemessung jedenfalls als unangemessen, zumal dem Beschwerdeführer der genannte Milderungsgrund zugute komme. Die Strafen in den herabgesetzten Höhen erschienen jedoch erforderlich, um den Beschwerdeführer künftig von der Begehung gleichartiger Verwaltungsstraftaten wirksam abzuhalten. Schließlich stünden auch generalpräventive Erwägungen einer weiteren Strafherabsetzung entgegen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Wiener Veranstaltungsgesetzes (noch vor der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 64/2006) lauten:

"Veranstalter

§ 3. (1) Als Veranstalter gilt derjenige, für dessen Rechnung die Veranstaltung erfolgt, sowie jeder, der sich öffentlich als Veranstalter ankündigt oder den Behörden gegenüber als solcher auftritt. Bei Sportveranstaltungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Z. 5, die im Rahmen eines angemeldeten Betriebes von Sportstätten (§ 6 Abs. 1 Z. 6) durchgeführt werden, gilt jedoch immer die Person als Veranstalter, die Veranstalter des Sportstättenbetriebes ist. Veranstalter können natürliche und juristische Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes sein, sofern sie nicht von der Durchführung von Veranstaltungen ausgeschlossen wurden. Nach dem Tod des Veranstalters kann die Veranstaltung auf Rechnung der Verlassenschaft bis zu deren Beendigung durch einen gemäß § 4 bestellten Geschäftsführer weitergeführt werden.

Verbotene Veranstaltungen

§ 30. (1) Verboten sind folgende Veranstaltungen:

6. entgeltliche Spiele ("Hütchenspiele"), bei denen erraten werden soll, unter oder in welchem der im Spiel verwendeten Hütchen oder sonstigen Behältnissen, welche im Spielablauf verschoben, gedreht oder sonst wie ortsverändert werden, sich ein Gegenstand (zB Kugel, Münze usw.) befindet.

§ 32. (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 7 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

1. wer eine anmeldepflichtige Veranstaltung ohne rechtswirksame Anmeldung oder eine konzessionspflichtige Veranstaltung ohne behördliche Bewilligung durchführt, oder wer eine verbotene Veranstaltung - ausgenommen das Bettelmusizieren (§ 30 Abs. 1 Z 3) - durchführt."

Der Beschwerdeführer vertritt in der Beschwerde den Standpunkt, zwar nicht bestritten zu haben, an den Spielen als Mitspieler mitgewirkt zu haben, er sei jedoch nicht als Veranstalter im Sinne des § 3 Abs. 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes anzusehen und daher auch nicht zu bestrafen gewesen. Im Widerspruch zu diesen Angaben meint der Beschwerdeführer im weiteren Verlauf seiner Beschwerde, es habe nicht festgestellt werden können, dass der Beschwerdeführer als fiktiver Mitspieler bei einer Hütchenspielergruppe mitgewirkt hätte, weil sich die Meldungsleger konkret an seine Person nicht erinnern könnten.

Nun hat der Beschwerdeführer aber (durch seinen Rechtsvertreter) im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde gar nicht in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführers an den Spielen als Animator (Mitspieler) mitgewirkt hat. Die belangte Behörde hat zudem im Rahmen ihrer beweiswürdigenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid, die der Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof auf Schlüssigkeit und Vollständigkeit standhalten, in einer nicht zu beanstandenden Weise dargelegt, dass den in den Anzeigen niedergelegten Angaben der Meldungsleger Glauben zu schenken sei; demnach sei der Beschwerdeführer zum einen als Animator (Mitspieler) eines Hütchenspieles und im Fall der dritten vorgeworfenen Tat als Geldbote aufgetreten. Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers vermag diese Feststellung der belangten Behörde daher nicht zu erschüttern.

Fraglich ist, ob die Rolle des Beschwerdeführers als Animator ausreicht, um ihn als Veranstalter im Sinne des § 3 Abs. 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes bezeichnen zu können. Der Beschwerdeführer meint, dem Gesetzestext sei nicht zu entnehmen, dass ein Mitspieler bei einer Veranstaltung, der gar nicht als Veranstalter auftrete, ebenfalls als Veranstalter zu qualifizieren sei.

Die Definition des § 3 Abs. 1 Wiener Veranstaltungsgesetz umschreibt drei verschiedene Gruppen von Personen, die als Veranstalter anzusehen sind. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde auf die erstgenannte Umschreibung und damit darauf abgestellt, dass die Veranstaltung (auch) "auf Rechnung des Beschwerdeführers erfolgt."

Dem Gesetzestext ist nun keinesfalls zu entnehmen, dass bei einer Veranstaltung nur eine einzige Person als Veranstalter auftreten kann. Erfolgt eine Veranstaltung auf Rechnung mehrerer Personen, sind alle diese Personen als Veranstalter anzusehen. Der Beschwerdeführers bringt vor, dass bei einer solchen Gesetzesinterpretation der Veranstalterbegriff unzulässig weit ausgedehnt werde, weil dann sämtliche an einem Spiel Beteiligte als Veranstalter anzusehen wären. Damit übersieht er aber, dass im Zusammenhang mit der in Rede stehenden Definition allein entscheidend ist, "auf wessen Rechnung" die Veranstaltung durchgeführt wird. Ein "Hütchenspiel" wird bei typisierender Betrachtung auf die Rechnung desjenigen veranstaltet, der den finanziellen und materiellen Einsatz (z.B. Beistellung der Spielutensilien, Geldeinsatz, oä.) leistet, und der an den lukrierten Gewinnen beteiligt ist.

Die belangte Behörde stützte im vorliegenden Fall ihre Ansicht, das Hütchenspiel wäre auch auf Rechnung des Beschwerdeführers erfolgt, neben der Lebenserfahrung, wonach ein Mitspieler anteilsmäßig an den erspielten Einnahmen beteiligt ist, auch auf eigene Angaben des Beschwerdeführers. So ist der Anzeige vom 10. Mai 2006 die Aussage des Beschwerdeführers zu entnehmen, wonach er "das erspielte Geld zum Leben brauche." Festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer immer wieder Geld gesetzt hat. Dass er auch faktisch Zugriff auf das erspielte Geld hatte, zeigt der anlässlich der Tat vom 15. Mai 2006 festgehaltene Umstand, dass er nach den unbestrittenen Angaben der Meldungsleger das damals erspielte Geld an sich nahm und sich damit entfernen wollte. Die Ansicht der belangten Behörde, wonach die Hütchenspiele auch auf Rechnung des Beschwerdeführers erfolgte und dieser daher als Veranstalter im Sinne des § 3 Abs. 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes anzusehen ist, kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Schließlich rügt der Beschwerdeführer den Umstand, dass die belangte Behörde die Strafsanktionsnorm, nämlich den § 32 Abs. 1 Einleitungssatz des Wiener Veranstaltungsgesetzes, erst in die Berufungsentscheidung aufgenommen habe, da dies schon im Bescheid erster Instanz hätte festgehalten werden müssen.

Dazu ist zu bemerken, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die auf die verhängte Strafe angewendete Gesetzesbestimmung (Strafsanktionsnorm) von der Berufungsbehörde richtig gestellt werden kann und zwar auch nach Ablauf der Verjährungsfrist (vgl. unter vielen die hg. Erkenntnisse vom 25. April 2002, Zl. 2002/07/0024, vom 21. Juli 1999, 98/17/0009 und vom 23. Oktober 1995, Zl. 93/04/0191).

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 29. Jänner 2008