VwGH 2005/12/0036

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht seit 1. Juni 2003 als Richteramtsanwärter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Am 27. Mai 2004 erließ der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien einen Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautete:

"Gemäß § 12 Gehaltsgesetz 1956 wird für Sie mit Wirksamkeit vom 1.6.2003 der 7.7.1999 als Vorrückungsstichtag festgesetzt."

In der Begründung dieses Bescheides wird zur Ermittlung des Vorrückungsstichtages Folgendes ausgeführt:

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Die mehrfache Berücksichtigung ein und desselben Zeitraumes ist unzulässig. Nicht voranzusetzen sind ferner die in Abs. 2 Z. 2 und 3 angeführten Zeiten, soweit sie in einen gemäß Abs. 2 Z. 7 oder 8 zu berücksichtigenden Zeitraum fallen (§ 12 Abs. 8 Gehaltsgesetz 1956)."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Darin wandte er sich dagegen, dass die von ihm in Form von Truppen- und Kaderübungen bzw. freiwilligen Waffenübungen absolvierten Zeiten des Präsenzdienstes (vom 6. Juli 1994 bis 8. Juli 1994, vom 8. September 1994 bis 17. September 1994, vom 3. Juli 1995 bis 4. August 1995, vom 7. August 1995 bis 25. August 1995 und vom 12. Juni 1996 bis 21. Juni 1996 sowie die als Zeitsoldat absolvierten Zeiten des Präsenzdienstes vom 1. Juli 1992 bis 30. September 1992 unter Verweis auf § 12 Abs. 8 GehG nicht vorangesetzt worden seien.

Eine "Doppelanrechnung" mit den ersten vier Jahren seines abgeschlossenen Studiums der Rechtswissenschaften liege jedenfalls schon deshalb nicht vor, weil in seinem Falle - unstrittig - die Zulässigkeit der Voransetzung dieser Zeiten nach § 12 Abs. 2 Z. 8 GehG auf Grund der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 6 und 7 leg. cit. gegeben sei. Eine Voransetzung dieser Zeiten sei durch die erstinstanzliche Behörde auch nicht erfolgt. Die Einschränkungen der Zulässigkeit der Voransetzung nach § 12 Abs. 6 und 7 GehG einerseits und nach Abs. 8 leg. cit. andererseits seien der Reihe nach zu prüfen. Werde - wie hier - ein Zeitraum gemäß § 12 Abs. 2 Z. 8 GehG aus dem Grunde der Absätze 6 und 7 leg. cit. gar nicht vorangesetzt, so es der Behörde auch nicht durch Abs. 8 zweiter Satz leg. cit. verwehrt, Zeiten gemäß Abs. 2 Z. 2 leg. cit., die in den erstgenannten Zeitraum fallen, dem Tag der Anstellung voranzusetzen.

Die vom Beschwerdeführer als Zeitsoldat geleistete Dienstzeit (vom 1. Juli 1992 bis 30. September 1992) falle aber auch deshalb nicht in die ersten vier Jahre seines Studiums der Rechtswissenschaften, weil die Inskription des Beschwerdeführers erst am 1. Oktober 1992 erfolgt sei. Überdies seien die vom Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 6. September 1995, Zl. 95/12/0136, angestellten Überlegungen zur Verfassungskonformität des Ausschlusses von Doppelanrechnungen von Zeiten eines Studiums und eines Präsenzdienstes im Rahmen von Waffenübungen auf eine Dienstzeit als Zeitsoldat, welche mit der unmittelbar davor liegenden, auf derselben Verpflichtung desselben Einberufungsbefehles basierenden Dienstzeit eine untrennbare Einheit bilde, nicht zu übertragen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. Dezember 2004 wurde der Berufung des Beschwerdeführers nicht Folge gegeben.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der angewendeten Gesetzesbestimmungen Folgendes aus:

Der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 1. Oktober 1991 bis 31. März 1992 seinen sechsmonatigen Präsenzdienst abgeleistet. Sodann war er zwischen 1. April 1992 und 30. September 1992 Zeitsoldat. Die übrigen strittigen Zeiten entfielen auf Kader-, Truppen- und freiwillige Waffenübungen. Der Beschwerdeführer habe am 1. Oktober 1992 an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien inskribiert und das Studium der Rechtswissenschaften erfolgreich abgeschlossen. Gemäß § 12 Abs. 2e GehG gelte bei der Berücksichtigung von Studienzeiten nach Abs. 2 Z. 8 leg. cit. als Laufzeit des Sommersemesters die Zeit vom 1. Jänner bis zum 30. Juni und als Laufzeit des Wintersemesters die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember. Es sei daher - ungeachtet der erst am 1. Oktober 1992 erfolgten Inskription - davon auszugehen, dass schon das Wintersemester 1992, also der Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1992, gemäß § 12 Abs. 2 Z. 8 GehG zu berücksichtigen sei. Diese Rechtsgrundlage für eine Berücksichtigung des genannten Zeitraumes konkurriere mit § 12 Abs. 2 Z. 2 GehG. Welcher der genannten Bestimmungen der Vorrang zukomme, regle der zweite Satz des § 12 Abs. 8 GehG dahingehend, dass die in Abs. 2 Z. 2 angeführten Zeiten nicht voranzusetzen seien, soweit sie in einen gemäß § 12 Abs. 2 Z. 8 leg. cit. zu berücksichtigenden Zeitraum fielen. § 12 Abs. 8 zweiter Satz GehG stelle nur eine Prioritätsregel bei Vorliegen einer Konkurrenzsituation von an sich nach § 12 Abs. 2 zu berücksichtigenden Zeiten dar, sie bewirke aber nicht einen Totalausschluss solcher Zeiten.

Den Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach die "einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 der Reihe nach zu prüfen seien und eine Anwendung der Abs. 6 und 7 demnach vor einer allfälligen Anwendung des Abs. 8 zu erfolgen habe, könne nicht gefolgt werden. Aus dem angefochtenen Bescheid der erstinstanzlichen Behörde gehe eindeutig hervor, dass bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtages eine Kürzung gemäß § 12 Abs. 6 und 7 GehG von vier Jahren vorgenommen worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem subjektiven Recht auf rechtskonforme Anwendung der Bestimmungen über die Festsetzung des Vorrückungsstichtages verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides stand § 12 GehG in der Fassung der Dienstrechtsnovelle 2004, BGBl. I Nr. 176, in Kraft. § 12 Abs. 1, Abs. 2 Z. 2 und 8, Abs. 2a Z. 4, Abs. 2e, Abs. 6 Z. 1 und 2, Abs. 7 und Abs. 8 GehG in der genannten Fassung lautet:

"§ 12. (1) Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, dass - unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten und unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 - dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:

1. 1. die im Abs. 2 angeführten Zeiten zur Gänze,
2. 2. sonstige Zeiten,

   a) die die Erfordernisse der Abs. 3 oder 3a erfüllen, zur Gänze,

   b) die die Erfordernisse der Abs. 3 oder 3a nicht erfüllen, soweit sie insgesamt drei Jahre nicht übersteigen, zur Hälfte.

(2) Gemäß Abs. 1 Z 1 sind voranzusetzen:

...

2. die Zeit der Leistung des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes nach dem Wehrgesetz 2001 (WG 2001), BGBl. I Nr. 146, und des Zivildienstes nach dem Zivildienstgesetz 1986, BGBl. Nr. 679, sowie die Zeit der Tätigkeit als Fachkraft der Entwicklungshilfe im Sinne des Entwicklungshelfergesetzes, BGBl. Nr. 574/1983;

...

8. die Zeit eines abgeschlossenen Studiums an einer

Universität (wissenschaftlichen Hochschule), Universität der

Künste, Kunsthochschule oder einer staatlichen Kunstakademie, das

... für einen Richteramtsanwärter, ... Ernennungserfordernis

gewesen ist.

(2a) Die Anrechnung eines Studiums gemäß Abs. 2 Z 8 umfasst

...

4. bei Studien, auf die das Allgemeine Hochschul-

Studiengesetz, BGBl. Nr. 177/1966, und die nach ihm erlassenen besonderen Studiengesetze anzuwenden sind, und bei Studien, auf die die nach dem Allgemeinen Hochschul-Studiengesetz erlassenen besonderen Studiengesetze auf Grund des § 77 Abs. 2 UniStG anzuwenden sind, höchstens die in den besonderen Studiengesetzen und Studienordnungen für die betreffende Studienrichtung oder den betreffenden Studienzweig vorgesehene Studiendauer;

...

(2e) Bei der Berücksichtigung von Studienzeiten nach Abs. 2 Z 8 gilt als Laufzeit des Sommersemesters die Zeit vom 1. Jänner bis zum 30. Juni, als Laufzeit des Wintersemesters die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember. ...

...

(6) Die im Abs. 2 Z 1 und 4 lit. d bis g angeführten Zeiten sind in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung aus der entsprechenden niedrigeren Verwendungsgruppe in die höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe gemäß § 12a für die Vorrückung anrechenbar wären, wenn sie

1. in den Fällen, in denen das gegenwärtige Dienstverhältnis in einer der Verwendungsgruppen L 2a begonnen hat, vor der Erfüllung des Ernennungserfordernisses der erfolgreichen Absolvierung einer Akademie oder einer den Akademien verwandten Lehranstalt oder eines Ernennungserfordernisses liegen, das dieses Erfordernis ersetzt oder an seine Stelle tritt;

2. in den Fällen, in denen das gegenwärtige Dienstverhältnis in einer der im § 12a Abs. 2 Z 3 angeführten Besoldungs- oder Verwendungsgruppen begonnen hat, vor der Erfüllung des Ernennungserfordernisses der abgeschlossenen Hochschulbildung oder der Erfüllung eines Ernennungserfordernisses liegen, das das erstgenannte Erfordernis ersetzt oder an seine Stelle tritt;

...

(7) Die gemäß ... Abs. 2 Z 7 und 8 ... berücksichtigten Zeiträume sind in dem Ausmaß voranzusetzen, in dem sie im Falle einer Überstellung aus der entsprechenden niedrigeren Verwendungsgruppe in die höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe für die Vorrückung anrechenbar wären, wenn auf sie die Voraussetzungen des Abs. 6 Z 1 oder 2 zutreffen.

(8) Die mehrfache Berücksichtigung ein und desselben Zeitraumes ist - abgesehen von den Fällen des § 114 Abs. 1 - unzulässig. Nicht voranzusetzen sind ferner die in Abs. 2 Z 2 und 3 angeführten Zeiten, soweit sie in einen gemäß Abs. 2 Z 7 oder 8 zu berücksichtigenden Zeitraum fallen."

Im Zeitpunkt der Ernennung des Beschwerdeführers zum Richteramtsanwärter (1. Juni 2003) stand § 12 GehG demgegenüber in der Fassung des Deregulierungsgesetzes-Öffentlicher Dienst, BGBl. I Nr. 119/2002, in Kraft. Diese Fassung unterscheidet sich von der oben wiedergegebenen lediglich dadurch, dass die oben als Abs. 2a Z. 4 leg. cit. zitierte Regelung in der im Zeitpunkt der Ernennung in Kraft gestandenen Fassung in Abs. 2a Z. 2 enthalten war.

§ 12a Abs. 2 und Abs. 4 GehG in der - sowohl bei Ernennung des Beschwerdeführers als auch im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in Kraft gestandenen - Fassung dieser Bestimmung nach dem Deregulierungsgesetz-Öffentlicher Dienst, BGBl. I Nr. 119/2002 lautet:

"§ 12a. ...

(2) Für die Ermittlung des in der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe gebührenden Gehaltes werden die nachstehenden Besoldungs- und Verwendungsgruppen wie folgt zusammengefasst:

1. Verwendungsgruppen A 1 bis A 7, B, C, D, E, P 1 bis

P 5, L 2b, L 3, E 1, E 2a, E 2b, E 2c, W 1, W 2, M BO 1, M BO 2,

M BUO 1, M B UO 2, M ZO 1, M ZO 2, M ZUO 1, M ZUO 2, M ZCh, H 2, PT 1 bis PT 9, PF 1 bis PF 6 und K 1 bis K 6;

1. 2. Verwendungsgruppen L 2a;
2. 3. Verwendungsgruppen A, L PA, L 1 und H 1, Richteramtsanwärter, Richter und Staatsanwälte, Universitätsdozenten und Universitätsassistenten.

   ...

(4) Wird ein Beamter aus einer Verwendungsgruppe in eine höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe einer anderen Ziffer des Abs. 2 überstellt, so gebührt ihm die besoldungsrechtliche Stellung, die sich auf Grund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben würde, wenn er die in der bisherigen Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit in dem Ausmaß in der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte, um das diese Zeit die in der folgenden Tabelle angeführten Zeiträume übersteigt:

​

Auch in der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die Verwaltungsbehörden die hier strittigen Zeiten nicht in Anwendung des § 12 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 Z. 2 GehG vorangestellt haben, obwohl die in Rede stehenden Zeiträume unter Berufung auf die einschränkenden Bestimmungen des § 12 Abs. 6 und 7 GehG auch nicht als Zeiten gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Z. 8 GehG angerechnet worden seien. Jedenfalls mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Recht:

Im Hinblick auf ihre inhaltliche Identität kann es hier dahinstehen, ob für die Berechnung des Vorrückungsstichtages die Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt oder aber jene im Zeitpunkt der Begründung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses maßgebend ist.

Die belangte Behörde hat den Ausschluss der strittigen Zeiten gemäß § 12 Abs. 2 Z. 2 GehG von der Voransetzung auf den zweiten Satz des § 12 Abs. 8 GehG gestützt.

Vor der Novellierung dieses Absatzes durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 16/1994 hatte § 12 Abs. 8 GehG folgenden Wortlaut:

"(8) Die mehrfache Berücksichtigung eines und desselben Zeitraumes ist - abgesehen von den Fällen des § 86 Abs. 1 - unzulässig. Nicht zu berücksichtigen sind ferner die in Abs. 2 Z 2 und 3 angeführten Zeiten, soweit sie in den in Abs. 2 Z 7 und 8 angeführten Zeitraum fallen."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 27. Mai 1991, Zl. 90/12/0145, zur eben zitierten Fassung ausgeführt, der erste Satz des § 12 Abs. 8 GehG schließe die mehrfache Berücksichtigung eines und desselben Zeitraumes aus. Allerdings lasse diese Bestimmung offen, welcher der beiden Zeiträume zu berücksichtigen sei. Mit dieser Konkurrenzsituation habe sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21. März 1979, Zl. 313/78, befasst und ausgesprochen, dass es dem Sinn des § 12 Abs. 2 entspreche, dass Zeiten voll angerechnet werden, die seinen Bedingungen entsprechen. Damit lasse es sich aber nicht in Einklang bringen, dass die damals belangte Behörde von zwei konkurrierenden Tatbeständen jenem den Vorzug gegeben habe, der für den damaligen Beschwerdeführer ungünstiger gewesen sei, weil er nur eine limitierte Vollanrechnung vorgesehen habe. Der zweite Satz des § 12 Abs. 8 enthalte nun aber im Gegensatz zum ersten Satz eine solche Prioritätsregel. Danach seien nämlich die in Abs. 2 Z. 2 und 3 angeführten Zeiten, wenn sie in den in Abs. 2 Z. 7 und 8 angeführten Zeitraum fielen, nicht zu berücksichtigen. Der zweite Satz des § 12 Abs. 8 GehG stelle somit nur eine Prioritätsregel bei Vorliegen einer Konkurrenzsituation von an sich nach § 12 Abs. 2 zu berücksichtigenden Zeiten nach Z. 2 und 3 und Z. 7 und 8 dar, wolle jedoch nicht einen Totalausschluss solcher Zeiten bewirken.

Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofes treffen umso mehr auf die oben wiedergegebene hier anzuwendende Neufassung des § 12 Abs. 8 GehG durch das Bundesgesetz BGBl. Nr. 16/1994 zu. Demnach sind nur solche in Abs. 2 Z. 2 GehG angeführten Zeiten nicht voranzusetzen, die u.a. in einem gemäß Abs. 2 Z. 8 zu berücksichtigenden Zeitraum fallen. Maßgeblich war vorliegendenfalls also, ob im Falle des Beschwerdeführers die ersten vier Jahre seines Studiums gemäß § 12 Abs. 2 Z. 8 zu berücksichtigen waren oder nicht. Wie der erste Satz des § 12 Abs. 8 GehG zeigt, verwendet der Gesetzgeber den Begriff der "Berücksichtigung" eines Zeitraumes im Sinne der Voransetzung desselben im Verständnis des § 12 Abs. 1 leg. cit. Vorliegendenfalls waren jedoch - unstrittig - die ersten vier Jahre des Studiums des Beschwerdeführers dem Tag der Anstellung gemäß § 12 Abs. 1 GehG nicht voranzusetzen, weil dies auf Grund der einschränkenden Bestimmungen des § 12 Abs. 6 und 7 GehG nicht zulässig war (vgl. in diesem Zusammenhang den in § 12a Abs. 4 GehG für den gedachten Fall einer Überstellung in die Besoldungsgruppe der Richteramtsanwärter vorgesehenen Überstellungsverlust). Da somit die ersten vier Jahre des Studiums des Beschwerdeführers kein gemäß § 12 Abs. 2 Z. 8 GehG voranzustellender Zeitraum war, weshalb eine Doppelanrechnung bei Voranstellung der strittigen Zeiträume gemäß § 12 Abs. 2 Z. 2 GehG nicht eingetreten wäre, ein Totalausschluss solcher Zeiten aber nicht bewirkt werden sollte, waren die zuletzt genannten Zeiträume vom Ausschluss des § 12 Abs. 8 leg. cit. nicht betroffen.

Indem die belangte Behörde diese Rechtslage verkannte, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 31. März 2006