VwGH 2001/13/0290

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Anfechtung, somit betreffend Einkommensteuer für die Jahre 1996 und 1997, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von 1.172,88 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer bezieht Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit als Beamter und erklärte in den Streitjahren weiters Einnahmen bzw. Einkünfte aus einer Tätigkeit als "Bildberichterstatter, Schriftsteller" zur Umsatz- und Einkommensteuer.

Am 29. April 1998 langten die Steuererklärungen für das Jahr 1996 beim Finanzamt ein, in denen zur Umsatzsteuer eine Zahllast von 2.371 S und hinsichtlich Einkünfte aus selbständiger Arbeit ein Verlust von 56.917 S ausgewiesen war. Nach einer Beilage zur Einkommensteuererklärung 1996 errechnete sich der Verlust ausgehend von Einnahmen vom Verlag B. in Höhe von 4.205,62 S und vom Vater des Beschwerdeführers in Höhe von 50.000 S nach Abzug von Betriebsausgaben in Höhe von 111.122,73 S. Der Umsatz- und der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1996 ergingen vorläufig gemäß § 200 Abs. 1 BAO, wobei geltend gemachte Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer unter Hinweis auf die ab 1996 in Kraft stehende Bestimmung des § 20 Abs. 1 Z 2 lit. d EStG 1988 keine steuerliche Berücksichtigung fanden.

Mit der Begründung, dass er sein Arbeitszimmer unbedingt brauche, weil er wegen seiner Tätigkeit über eine umfangreiche Literatur und sonstiges Dokumentationsmaterial verfüge, wandte sich der Beschwerdeführer in der Berufung vom 30. November 1998 gegen die Aberkennung der für das Arbeitszimmer getätigten Ausgaben.

Am 1. Februar 1999 reichte der Beschwerdeführer die Steuererklärungen für das Jahr 1997 beim Finanzamt ein. Der für dieses Jahr angesetzte Verlust aus selbständiger Arbeit in Höhe von 47.960 S ergab sich lt. der Beilage zur Einkommensteuererklärung aus Einnahmen vom Verlag B. in Höhe von 4.232,52 S und vom Vater in Höhe von 70.000 S unter Abzug von Betriebsausgaben im Gesamtbetrag von 122.192,21 S.

Gegen den gemäß § 200 Abs. 1 BAO vorläufig ergangenen Einkommensteuerbescheid 1997, in dem die Einkünfte aus selbständiger Arbeit mit "0 S" festgesetzt worden waren, berief der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 13. April 1999. Eine Festsetzung der Besteuerungsgrundlagen an Hand der eingebrachten Steuererklärungen werde beantragt, zumal ab 1999 wiederum mit Gewinnen aus der selbständigen Tätigkeit zu rechnen sei, weil der Beschwerdeführer "vermehrt an diversen Aufträgen mitarbeiten werde". Die Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung zwecks Darstellung der Sach- und Rechtslage werde beantragt.

In einer Vorhaltsbeantwortung vom 15. November 1999 übermittelte der Beschwerdeführer an das Finanzamt Kopien der Quittungen für die Honorarzahlungen seines Vaters in den Jahren 1996 und 1997 und teilte dazu mit, dass die vereinnahmten Honorare die Abgeltung für die Mitarbeit an verschiedenen Buchprojekten und anderen Arbeiten des Vaters bildeten. Dies betreffe sowohl "Konzeption und Ideen" als auch die definitive Ausführung, wie Anfertigung von Fotos usw. Je nach Umfang und Wertigkeit seiner Tätigkeit ergebe sich eine entsprechende Beteiligungssumme, welche vom Honorar, das sein Vater vereinnahmt habe, an den Beschwerdeführer bezahlt worden sei. Zum Nachweis seiner fachlichen Qualifikation und der Mitarbeit verweise er auf die Vorstellung der Autoren in zwei Belegexemplaren.

Mit Schreiben vom 7. August 2000 hielt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vor, er habe bei seiner Tätigkeit als "Bildberichterstatter/Schriftsteller" in den letzten Jahren immer Verluste erzielt, sodass der Verdacht nahe liege, dass es sich bei diesen Einnahmen um keine Einkunftsquelle im Sinne des EStG handle. Der Beschwerdeführer werde daher ersucht, eine Prognoserechnung vorzulegen, aus der hervorgehe, dass die Tätigkeit durch die Absicht veranlasst sei, einen Gesamtgewinn zu erzielen.

In der Vorhaltsbeantwortung vom 11. September 2000 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er für seinen Vater arbeite, der im Oktober 2000 das 86. Lebensjahr vollenden werde. Da sein Vater "nach den Erfahrungen des täglichen Lebens" nur mehr wenige Jahre seinen Beruf werde ausüben können, werde er dessen Agenden "in allernächster Zeit" vollkommen übernehmen. Die Leistungsfähigkeit seines Vaters sei naturgemäß bereits in den letzten Jahren zurückgegangen, weshalb der Beschwerdeführer im Jahr 1999 ein Honorar von "150.000 S" erhalten habe, sodass für dieses Jahr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bereits ein positives Ergebnis zu erwarten sei. Bei prognostizierten Einnahmen 1999 von 150.000 S und 2000 von 140.000 S sowie voraussichtlichen Ausgaben von jeweils 110.000 S seien Gewinne von rd. 40.000 S bzw. 30.000 S in diesen beiden Jahren zu erwarten. Wenn sein Vater nicht mehr weiterarbeiten könne, werde er auch dessen Einnahmen lukrieren, die jährlich bei 300.000 S bis 400.000 S lägen, wobei als Zusatzkosten höchstens jene für Fotomaterial anfielen. Von einer Liebhabereitätigkeit könne schon deshalb keine Rede sein, weil der Beschwerdeführer daran interessiert sei, die "gut eingeführte Tätigkeit" weiter aufrechtzuerhalten, wobei er auch beabsichtige, nach seiner in sechs bis sieben Jahren bevorstehenden Pensionierung als Bundesbeamter die Tätigkeit entsprechend intensiv weiter auszuüben.

In einem weiteren Vorhalt wies die belangte Behörde darauf hin, dass die Angaben in der Vorhaltsbeantwortung vom 11. September 2000 über die Höhe der Einnahmen aus den Honoraren seines Vaters (150.000 S) nicht mit den Angaben in der Steuererklärung für das Jahr 1999 (90.000 S) übereinstimmten. Der Beschwerdeführer werde darauf aufmerksam gemacht, dass Zahlungen zwischen nahen Angehörigen steuerlich nur unter gewissen Voraussetzungen anerkannt werden könnten. Im Akt befänden sich die zwei Honorarnoten vom 31. Dezember 1996 und vom 27. Dezember 1997, mit denen fotografische und schriftstellerische Tätigkeiten für die Zeiträume 1. Jänner 1996 bis 31. Dezember 1996 bzw. 1. Jänner 1997 bis 31. Dezember 1997 mit den Honorarbeträgen von 50.000 S bzw. 70.000 S abgerechnet worden seien. Diese Belege seien nicht ausreichend, um einem Fremdvergleich standzuhalten. Der Beschwerdeführer werde daher ersucht, Verträge zwischen dem Vater und ihm über die zu erbringenden Leistungen und über die Abrechnung der Tantiemen vorzulegen sowie seine Tätigkeit darzulegen.

In Beantwortung dieses Vorhaltes teilte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. September 2001 mit, dass die Differenz bei den Honoraren des Jahres 1999 offenbar auf einen Informationsfehler zwischen ihm und seinem steuerlichen Vertreter zurückzuführen sei, weil er diesem irrtümlich das ungefähre Honorarvolumen der Jahre 1998 und 1999 mitgeteilt habe. Nach der zwischen seinem Vater und ihm bestehenden Vereinbarung erhalte er die Honorare sowohl für die fotografische als auch für die schriftstellerische Tätigkeit. Sein Arbeitseinsatz hänge vom jeweiligen Thema des Buches ab. Wenn es sich um Themen der Kunstgeschichte handle, komme auch die entsprechende Textmitarbeit von ihm, zumal er über ein abgeschlossenes Studium der Kunstgeschichte verfüge. Auch sei er in seinem Hauptberuf als Beamter auf diesem Fachgebiet tätig. Die Entlohnung erfolge mit einem Stundensatz von 1.000 S pro Stunde zuzüglich Umsatzsteuer. Zusätzlich sei vereinbart, dass ihm, wenn der Vater versterbe, die Tantiemen allein zustünden. Bei den in den Jahren 1996 und 1997 zusätzlich deklarierten Einnahmen vom Verlag B. handle es sich um Tantiemen für Bücher, an denen der Beschwerdeführer federführend mitgearbeitet habe. Im Jahr 2000 habe der Beschwerdeführer 180 Stunden an der Zusammenstellung einer Werkschau seines Vaters gearbeitet, sodass er im Jahr 2000 180.000 S zuzüglich Umsatzsteuer vereinnahmt habe. Der in dieser Arbeit gelegene wirtschaftliche Zweck sei auch darin zu sehen, dass "in Zukunft die bereits herausgekommenen und die noch neu produzierten Bücher sich wesentlich besser verkaufen lassen werden, wenn die Präsentation im Rahmen einer Ausstellung erfolgt".

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen für die Streitjahre keine Folge, wobei sie den Bescheid betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1997 unverändert ließ, die Bescheide betreffend Einkommen- und Umsatzsteuer 1996 jedoch abänderte (u.a. die Einkünfte aus selbständiger Arbeit mit "0" ansetzte) und die vorläufigen Steuerbescheide gemäß § 200 Abs. 2 BAO für endgültig erklärte.

Eine Aufstellung der Einkünfte des Beschwerdeführers aus selbständiger Arbeit ergebe - so die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides - folgendes Bild:

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Gesamtüberschuss: - 145.298 S"

In einem Telefongespräch vom 15. Oktober 2001 habe der Beschwerdeführer zusätzlich bekannt gegeben, dass keine schriftliche Vereinbarung mit seinem Vater bestehe, sondern dass er nach dem Zeitaufwand mit dem Vater abrechne. Er würde auch "ein anderes Honorar" in Rechnung stellen, wenn er nicht nach dem Tode seines Vaters die Tantiemen "erben" würde. In der Berufungsverhandlung vom 17. Oktober 2001 habe die belangte Behörde den Beschluss gefasst, über den Berufungsfall in nichtmündlicher Verhandlung zu entscheiden (sowohl der Beschwerdeführer als auch der steuerliche Vertreter hätten nämlich bekannt gegeben, an einer Teilnahme verhindert zu sein); weiters sei ein mit Schreiben vom 9. Oktober 2001 gestellter Beweisantrag auf Einvernahme des Vaters des Beschwerdeführers als Zeugen zum Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer innerhalb eines Zeitraumes von ca. 12 Monaten dessen Tantiemen übernehmen werde, abgewiesen worden, weil die zu beweisenden Tatsachen unerheblich seien.

Im Erwägungsteil des angefochtenen Bescheides wird betreffend

"1. Verträge zwischen nahen Angehörigen" festgehalten, dass dem Beschwerdeführer im Jahr 1996 54.205 S an Einnahmen zugeflossen seien, wovon 50.000 S von seinem Vater gestammt hätten. Im Jahr 1997 habe der Beschwerdeführer von den insgesamt bezogenen 74.323 S einen Betrag von 70.000 S von seinem Vater erhalten. Da es sich um Vertragsbeziehungen zwischen nahen Angehörigen handle, sei zu prüfen, ob nicht hinter der nach außen vorgegebenen Leistungsbeziehung in Wirklichkeit eine familienhafte Veranlassung bestehe. Ob das vom Beschwerdeführer abgeschlossene Rechtsgeschäft tatsächlich abgeschlossen worden sei, sei eine Frage der Beweiswürdigung. Gemessen an den Kriterien zur steuerlichen Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen sei zwar zutreffend, dass der Abschluss eines Vertrages nach dem Zivilrecht nicht der Schriftform bedürfe, zur steuerlichen Anerkennung müsse er jedoch nach außen hinreichend zum Ausdruck kommen. Der Beschwerdeführer habe trotz Aufforderung keinen Vertrag vorgelegt und im Schreiben vom 13. September 2001 erstmals bekannt gegeben, dass er von seinem Vater einen Stundensatz von 1.000 S zuzüglich Umsatzsteuer erhalte. Bis zu diesem Zeitpunkt sei nicht erkennbar gewesen, in welcher Leistungsbeziehung der Beschwerdeführer zu seinem Vater gestanden sei. Die für das Zustandekommen eines Vertrages wesentlichen Vertragsbestandteile müssten weiters mit genügender Deutlichkeit fixiert sein. Der Beschwerdeführer schreibe dazu in der Vorhaltsbeantwortung, dass er sein Honorar für die fotografische und schriftstellerische Tätigkeit bekomme, wobei der nötige Arbeitseinsatz vom jeweiligen Thema des Buches abhänge. Die Entlohnung betrage 1.000 S zuzüglich Umsatzsteuer pro Stunde und lt. Telefonat vom 15. Oktober 2001 habe der Beschwerdeführer keine schriftliche Vereinbarung mit seinem Vater geschlossen, sondern nur im Nachhinein je nach Zeitaufwand ein Honorar verrechnet. Zur Behauptung, der Beschwerdeführer hätte gegenüber seinem Vater ein geringeres Entgelt verrechnet, weil er nach seinem Tode die Tantiemen "erben würde", sei anzumerken, dass der Beschwerdeführer nur Aufträge für seinen Vater übernehme und damit kein Vergleich angestellt werden könne, ob er tatsächlich ein geringeres Entgelt verrechnet habe. Bei Verträgen zwischen Fremden entspreche es auch nicht den Gepflogenheiten, dass man auf ein zukünftiges Entgelt warte, ohne schriftliche Verträge bzw. Vereinbarungen abzuschließen. Im Übrigen seien die zukünftigen Einnahmen nicht streitentscheidend, vielmehr seien lediglich die bereits zugeflossenen Einnahmen zu prüfen gewesen. Der Beweisantrag, den Vater des Beschwerdeführers dazu zu vernehmen, ob dieser dem Beschwerdeführer in Zukunft Einnahmen abtreten werde, sei damit auch nicht von Bedeutung. Die belangte Behörde komme damit zur Ansicht, dass mangels Fremdüblichkeit kein Vertrag zwischen nahen Angehörigen bestehe und daher keine Einkunftsquelle vorliege. Erst wenn die Art der Betätigung (z.B. Einkünfte von einem anderen Auftraggeber) geändert werde, sei zu prüfen, ob eine Einkunftsquelle vorliege.

Zusätzlich sei - so die belangte Behörde weiter in der Begründung des angefochtenen Bescheides - zu prüfen, ob bei dieser Art der Bewirtschaftung nicht Liebhaberei vorliege. Unter den Tatbestand einer Betätigung mit widerlegbarer Liebhabereivermutung nach § 1 Abs. 2 LiebhabereiVO fielen Tätigkeiten, die ohne Zusammenhang mit Wirtschaftsgütern in typisierender Betrachtungsweise auf eine in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen seien. Die Tätigkeit als Bildberichterstatter falle "folglich" unter diesen Tatbestand. Nach § 2 Abs. 4 LiebhabereiVO liege bei Betätigungen gemäß § 1 Abs. 2 dieser Verordnung Liebhaberei dann nicht vor, wenn die Art der Bewirtschaftung oder der Tätigkeit in einem überschaubaren Zeitraum einen Gesamtgewinn oder Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten lasse. Die Betätigung müsse somit objektiv ertragsfähig sein. Die Annahme von Liebhaberei bleibe solange bestehen, als nicht eine Änderung der Bewirtschaftung erfolge. Nach den aus dem Akt ersichtlichen Einkünften der Jahre 1988 bis 1999 sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1988 bis 1992 jeweils Gewinne erzielt habe, ab dem Jahr 1993 jedoch lediglich Verluste angefallen seien. In den Jahren 1994 und 1995 seien auch nur Einnahmen von 3.299 S bzw. 6.721 S erklärt worden. Ab dem Jahr 1996 seien höhere Einnahmen angegeben worden, die allerdings großteils vom Vater des Beschwerdeführers gestammt hätten. Von wem der Beschwerdeführer die Autorenhonorare in den Vorjahren erzielt habe, sei (ausgenommen 1991) aus dem Akt nicht ersichtlich. Die aus "dem Akt ersichtlichen Jahre (1988 - 1999) ergeben keinen Gesamtüberschuss, sondern einen Verlust von insgesamt 145.298 S". Da die Prognoserechnung "auf Spekulationen" beruhe, könne diese nicht herangezogen werden. Da es sich somit bei den erklärten Einkünften aus selbständiger Arbeit um keine Einkunftsquelle handle, seien diese bei der Einkommensteuerberechnung für die Jahre 1996 und 1997 nicht anzusetzen gewesen. Da deshalb auch die Voraussetzungen zur Erlassung eines vorläufigen Bescheides weggefallen seien, seien der Umsatzsteuerbescheid 1996 sowie die Einkommensteuerbescheide 1996 und 1997 gemäß § 200 Abs. 1 BAO für endgültig zu erklären gewesen.

In der Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht dadurch verletzt, "dass die Finanzbehörde festgestellt hat, ich würde keine Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielen, weil die Vereinbarungen zwischen meinem Vater und mir der Fremdüblichkeit entbehrten und überdies Liebhabereitätigkeit vorläge".

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Mit dem in der Beschwerde in Bezug auf die Einkünfte aus selbständiger Arbeit angesprochenen Beschwerdepunkt wird der Prüfungsumfang des angefochtenen Bescheides für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit der Einkommensteuer für die Jahre 1996 und 1997 festgelegt.

Im angefochtenen Bescheid gelangte die belangte Behörde zunächst zur Ansicht, "dass mangels Fremdüblichkeit kein Vertrag zwischen nahen Angehörigen besteht, und daher keine Einkunftsquelle vorliegt".

Diese Beurteilung vermag die im angefochtenen Bescheid zu den vom Beschwerdeführer erklärten selbständigen Einkünften als "Bildberichterstatter, Schriftsteller" vertretene Qualifikation, es liege diesbezüglich keine Einkunftsquelle vor, nicht zu tragen. Selbst unter Ausblendung der vom Vater des Beschwerdeführers stammenden Einnahmen von 50.000 S (1996) bzw. 70.000 S (1997), verbleiben nämlich noch in beiden Jahren Einnahmen vom Verlag B. in Höhe von jeweils rd. 4.200 S, deren Einkünftequalifikation im Zusammenhalt mit darauf entfallenden (gegebenenfalls anteiligen) Betriebsausgaben durch den nicht erfolgten Ansatz der Einnahmen seitens des Vaters für sich allein noch nicht verneint werden kann.

Dass mangels Fremdüblichkeit "kein Vertrag" zwischen nahen Angehörigen bestehen soll, besagt im Übrigen noch nicht, dass eine Leistungsbeziehung jedenfalls gänzlich auszublenden wäre (vgl. in diesem Sinne etwa das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2005, 2001/13/0237 und 0259). Die belangte Behörde spricht in der Gegenschrift davon, dass sie die Aktivitäten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Tätigkeit seines Vaters "nie in Zweifel" gezogen habe, wobei dieses Tätigwerden auch nach außen erkennbar gewesen sei. Warum die bezahlten Beträge von 50.000 S bzw. 70.000 S dennoch Akte einer Einkommensverwendung in Form finanzieller Zuwendungen im Familienkreis dargestellt haben sollten, denen etwa bloß Beweggründe der Anerkennung, Dankbarkeit, Gefälligkeit oder Unterstützung zu Grunde gelegen wären (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 2005, 2001/13/0209), ist dem angefochtenen Bescheid nicht schlüssig zu entnehmen.

Auch die "zusätzlich" gewählte Begründung, es liege Liebhaberei vor, zumal die "aus dem Akt ersichtlichen Jahre (1988 - 1999)" keinen Gesamtüberschuss, sondern einen Verlust von insgesamt (im Übrigen unter Einbeziehung der vom Vater stammenden Einnahmen) 145.298 S ergeben hätten, trägt den angefochtenen Bescheid nicht.

Im angefochtenen Bescheid wird ausgeführt, unter den Tatbestand des § 1 Abs. 2 der LiebhabereiVO (Betätigung mit widerlegbarer Liebhabereivermutung) seien Tätigkeiten zu subsumieren, die ohne Zusammenhang mit Wirtschaftsgütern in typisierender Betrachtungsweise auf eine in der Lebensführung begründete Neigung zurückzuführen seien. Die Tätigkeit als Bildberichterstatter falle "folglich unter diesen Tatbestand".

Dieser allgemeinen Zuordnung der Tätigkeit eines Bildberichterstatters zu den Betätigungen mit widerlegbarer Liebhabereivermutung nach § 1 Abs. 2 der im Beschwerdefall anzuwendenden LiebhabereiVO BGBl. Nr. 33/1993 kann nicht gefolgt werden. Feststellungen, die eine Beurteilung zuließen, ob die konkret vorliegende Tätigkeit bei Anlegen eines abstrakten (nicht auf die konkrete Neigung eines Abgabepflichtigen abstellenden) Maßstabes einen Zusammenhang mit einer in der Lebensführung begründeten Neigung aufweist (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 26. Jänner 1999, 98/14/0041, und vom 30. Juli 2002, 96/14/0116), hat die belangte Behörde nicht getroffen. Damit kann aber auch dem in der Beschwerde erhobenen Vorwurf, die belangte Behörde habe zu Unrecht bei ihrer Liebhabereibeurteilung keine für Tätigkeiten nach § 1 Abs. 1 der LiebhabereiVO vorgesehene Kriterienprüfung nach § 2 Abs. 1 der zitierten VO vorgenommen, in der Gegenschrift nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, eine solche habe deshalb unterbleiben können, weil die Tätigkeit des Beschwerdeführers den Tatbestand des § 1 Abs. 2 der LiebhabereiVO erfüllt habe. Wenn die Beschwerde moniert, die belangte Behörde habe bei ihrer Beurteilung nur "willkürlich herausgegriffene" zwölf Steuerjahre bei einer insgesamt rd. 24 Jahre dauernden Tätigkeit des Beschwerdeführers, für die dieser im Übrigen einen Gewerbeschein besitze und Sozialversicherungsbeiträge entrichte, herausgegriffen (allein in den Jahren 1980 bis 1984 habe der Beschwerdeführer einen Gesamtüberschuss von rd. 256.000 S erzielt, wobei bisher die aus der jahrzehntelangen Zusammenarbeit mit seinem Vater erhaltenen Einnahmen jeweils auch der Besteuerung unterzogen worden seien), wird ein weiterer Mangel des angefochtenen Bescheides aufgezeigt. Vor dem Hintergrund der die Behörde nach § 115 Abs. 1 BAO treffenden amtswegigen Ermittlungspflicht kann diesem Mangel in der Gegenschrift auch nicht mit dem Hinweis begegnet werden, der belangten Behörde seien "nur die Unterlagen dieses Zeitraumes (1988 - 1999) zur Verfügung" gestanden.

Der angefochtene Bescheid war damit im Umfang seiner Anfechtung gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben, ohne dass auf das Beschwerdevorbringen weiter einzugehen war. Soweit die Beschwerde "vorsorglich" eine "Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde wegen gesetzwidriger Zusammensetzung des Berufungssenates" geltend macht, ist allerdings festzuhalten, dass eine solche Rechtswidrigkeit nach der Aktenlage (die belangte Behörde verweist in der Gegenschrift auch unwidersprochen auf eine dem Gesetz entsprechende Besetzung des Berufungssenates) nicht erkennbar ist.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 22. März 2006