VwGH 2004/02/0196

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Anfechtung betreffend den Spruchpunkt I (Übertretung nach § 5 Abs. 2 StVO) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von

EUR 1.160,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Spruchpunkt I. des im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheides der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, 1. ein dem Kennzeichen nach näher bestimmtes Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht am 4. Oktober 2003 um 20.58 Uhr an einem näher umschriebenen Ort geweigert zu haben, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden habe können, dass sich der Beschwerdeführer beim Lenken in einem Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe; 2. der Beschwerdeführer habe als Lenker den Zulassungsschein betreffend diesen PKW nicht mitgeführt bzw. es unterlassen, trotz Verlangens "der Straßenaufsicht" dieses Dokument zur Überprüfung auszuhändigen und 3. auf Verlangen eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes den Führerschein nicht zur Überprüfung ausgehändigt. Der Beschwerdeführer habe hiedurch eine Übertretung zu Punkt 1. nach § 5 Abs. 2 StVO, zu Punkt 2. nach § 102 Abs. 5 lit. b KFG und zu Punkt 3. nach § 14 Abs. 1 Z. 2 FSG begangen, weshalb über ihn zu Punkt 1. gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.170,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage), zu Punkt 2. gemäß § 134 Abs. 1 KFG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 45,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) sowie zu Punkt 3. gemäß § 37 Abs. 1 FSG eine Geldstrafe in der Höhe von (gleichfalls) EUR 45,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) verhängt wurde.

Zu Punkt II. des angefochtenen Bescheides sprach die belangte Behörde im Instanzenzug aus, dass dem Beschwerdeführer das Recht auf die Dauer von sechs Monaten aberkannt werde, von seinem ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen und ihm für diese Zeit das Lenken von Kraftfahrzeugen, von Motorfahrrädern und von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen oder Invalidenkraftfahrzeugen, verboten werde. Außerdem wurde ihm das Recht aberkannt, von einer allfällig weiters erteilten ausländischen Lenkberechtigung auf die oben genannte Dauer in Österreich Gebrauch zu machen.

Über die dagegen gerichtete Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof im Umfang des Spruchpunktes I. durch den hierfür zuständigen Senat erwogen:

Nach der Formulierung des Beschwerdepunktes bekämpft der Beschwerdeführer zwar auch die Anlastung der Verwaltungsübertretungen nach § 102 Abs. 5 lit. b KFG und nach § 14 Abs. 1 Z. 2 FSG. Diesbezüglich führt er jedoch die Beschwerde nicht aus, sodass der Verwaltungsgerichtshof davon ausgeht, dass sich die Beschwerde - in Ansehung des Spruchpunktes I. - nur gegen die Anlastung der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 2 StVO richtet.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht das Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für die Atemalkoholkontrolle; diese sind nach der Begründung des angefochtenen Bescheides auch gegeben. Er bringt - zusammengefasst - vor, ihn treffe kein Verschulden daran, dass bei fünf Blasversuchen kein gültiges Messergebnis zu Stande gekommen sei; die Ursache hiefür sei in einem Versagen des Messgerätes, das überdies nicht gültig geeicht gewesen sei, zu suchen.

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde entscheidungswesentlich festgestellt, dass ein einziger gültiger Versuch von 0,81 mg/l (nach dem im Akt erliegenden Messprotokoll bei einem Blasvolumen von 1,6 l und einer Blaszeit von 3 s) und ein weiterer Versuch mit einem Ergebnis vom 0,00 mg/l (nach dem Messprotokoll mit einem Blasvolumen von 2,6 l und einer Blaszeit von 4 s) fünf (vorangegangenen) Fehlversuchen gegenüber gestanden sei; Ursache für die Fehlversuche sei - entsprechend der Aussage des einschreitenden Gendarmeriebeamten - das zu geringe Blasvolumen des Probanden - sohin kein technischer Defekt des Messgerätes - gewesen.

Ausgehend von diesen Feststellungen erweist sich die Beschwerde als begründet. Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung dann gegeben ist, wenn mehrere Versuche zu keiner gültigen Messung geführt haben und das Zustandekommen eines entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde; der die Atemluftuntersuchung durchführende Beamte wäre daher - bei Vorliegen eines entsprechenden Verhalten des Probanden - jedenfalls nicht verhalten gewesen mehr als drei (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2000, Zl. 2000/03/0083) Versuche zuzulassen, wenn diese zu ungültigen Messergebnissen geführt haben.

Im Beschwerdefall hat jedoch - was zulässig ist - der Beamte sieben Blasversuche zugelassen, wobei die zwei letzten Versuche zu der Auswertung eines Atemluftalkoholgehaltes führten. Dabei ist wesentlich, dass bei der "2. Messung" mit einem Ergebnis von 0,00 mg/l Atemluftalkohol aus dem erwähnten Messstreifen - entsprechend den Verwendungsrichtlinien - der Ausdruck ersichtlich ist, "Probendifferenz Messung(en) nicht verwertbar" (und nicht etwa wie bei den "Fehlversuchen": "Blasvol. zu klein" oder "Blaszeit zu kurz", wofür auch spricht, dass das Blasvolumen und die Blaszeit bei der "2. Messung" jene bei der 1. Messung - vgl. die obigen Ausführungen - sogar überstiegen) und der einschreitende Beamte (dennoch) die Amtshandlung beendete. In diesem Fall konnte der Beschwerdeführer davon ausgehen, dass die Atemluftuntersuchung mit einem Ergebnis abgeschlossen wurde und er somit seiner Verpflichtung im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO nachgekommen ist (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2002, Zl. 2001/02/0220).

Da die belangte Behörde dies - offenbar ausgehend von einer unzutreffenden Rechtsansicht - verkannt hat, war der angefochtene Bescheid im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gem. § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333, im Rahmen des gestellten Begehrens.

Soweit sich die Beschwerde gegen den im Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides enthaltenen Ausspruch betreffend u.a. die Aberkennung des Rechtes, vom ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, richtet, wird darüber vom hiefür nach der Geschäftsverteilung des Verwaltungsgerichtshofes zuständigen Senat entschieden werden.

Wien, am 19. November 2004