VwGH 2001/15/0071

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von 1.172,88 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der beschwerdeführende Verein (in der Folge: Beschwerdeführer) ist ein Zweigverein im Kultur- und Sportverein der Wiener Verkehrsbetriebe. Seine satzungsgemäßen Aufgaben bestehen in der körperlichen und geistigen Ertüchtigung durch den Dartsport, Veranstaltungen von Zweigvereinsmeisterschaften, Beteiligung an nationalen und internationalen Turnieren sowie Teilnahme an den nationalen und regionalen Meisterschaften und schließlich in der Durchführung von Trainingslehrgängen und in außerschulischer Jugenderziehung. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für Wien vom 20. Juni 1994 wurde die Bildung des Beschwerdeführers nach Inhalt der von ihm vorgelegten Satzung nicht untersagt.

In einem Bericht vom Mittwoch, dem 17. März 1999, hielt der Revisionsbeamte fest, dass er den Betrieb "Straßenbahnbetriebsbhf Speising" in Wien, H-Straße, um etwa 19.15 Uhr und um etwa

21.15 Uhr begangen habe und jeweils als "leerstehend und unbeleuchtet" vorgefunden habe. Der Eingang habe sich bei einer Stiege 2 befunden. Über einen langen Gang mit Türen zu Büroräumen und eine Stiege in den Keller mit weiteren Gängen gelange man zu einer Türe mit der Aufschrift "Personal- u. Versammlungsraum KSV-Schiklub Fußball- u. Fanklub Dartklub". Die Türe sei bei beiden Begehungen geschlossen, jedoch unversperrt gewesen. Nach Öffnen der Türe habe er an der Türinnenseite die Aufschrift festgestellt "Majo Pajo Der Klub in Speising Freizeitraum WVB".

In seinem Bericht vom Freitag, dem 19. März 1999, hielt der Revisionsbeamte fest, dass bei der Begehung in der Zeit von 19.30 Uhr bis 21.00 Uhr im Vereinslokal (Schankraum etwa 15 m2, Hauptraum etwa 40 m2) etwa fünfzehn Personen anwesend gewesen seien. Mit zwei Personen, "den Mitarbeitern J. J. und J. R." habe er eine Niederschrift aufgenommen. Diese würden "keine Funktion in der Sektion Dart des KSV-WVB ausüben", sie hätten "am betreffenden Abend die Abgabe von Getränken gegen Spenden und die Ausgabe von Münzen für den Betrieb der Spielautomaten bewerkstelligt". In der mit den beiden Genannten aufgenommenen Niederschrift wurde festgehalten, dass sich im Keller des WVB-Betriebsbahnhofes Speising ein Vereinslokal des KSV-WVB befinde, welches von allen Sektionen genutzt werden könne und überdies dem Betriebsrat als Sitzungssaal zur Verfügung stehe. Die "Sektion Dart" führe jeweils am Donnerstag Meisterschaftsspiele durch, jeweils am Freitag finde der Klubabend statt. An beiden Tagen würden Getränke "gegen Spenden zur Deckung der Selbstkosten" an Sektionsmitglieder abgegeben. An den übrigen Tagen, an denen andere Sektionen das Vereinslokal nutzten, finde keine Abgabe von Getränken statt, die von der Sektion Dart verwaltet würden. Die Ausgestaltung des Kellers als Klublokal habe etwa vor vier Jahren stattgefunden. Seit dieser Zeit würden Getränke gegen Spenden abgegeben. Vor etwa vier Jahren sei ein Fußballtisch, ein Jahr später ein Dartspiel "Intermatic MC" aufgestellt worden. Beide Apparate würden nur am Freitag betriebsbereit für Dritte zum Spiel bereit gehalten werden, an den übrigen Tagen würden sie vom Stromkreis abgetrennt. Die Meisterschaft am Donnerstag werde auf einer speziellen Stil-Dart-Scheibe gespielt. Beide Spielapparate würden den Gästen unentgeltlich zur Verfügung stehen. Den Spielern würden Münzen "aus der Kassa" zum Betrieb zur Verfügung gestellt werden, weil die Münzeinwurfschlitze beim Ankauf der Apparate nicht ausgebaut worden seien.

Mit Schreiben vom 20. April 1999 forderte der Magistrat der Stadt Wien den "Kultur- und Sportverein der Wiener Verkehrsbetriebe - Sektion Dart" auf, die nach amtlicher Feststellung "seit geraumer Zeit" gehaltenen Spielapparate, einen Dartspielapparat und einen Tischfussballtisch, mittels angeschlossener Anmeldeformulare ab dem Aufstellungstag zur Vergnügungssteuer anzumelden.

Mit Fax vom 29. April 1999, welches als Kopfzeile "KH Lainz/Einkauf" trägt und als Absender den "Kultur- und Sportverein der Wiener Verkehrsbetriebe - Sektion Dart" anführt, wurde dem Magistrat der Stadt Wien mitgeteilt, dass die im Schreiben vom 20. April 1999 angeführten Automaten bereits aus dem Vereinslokal entfernt worden seien.

Der Magistrat der Stadt Wien schrieb dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 10. Juli 1999 Vergnügungssteuer für das Halten eines Dartspielapparates und eines Fußballtisches für die Zeit vom März 1995 bis April 1999 in Höhe von 121.500 S sowie einen Verspätungszuschlag in Höhe von 12.150 S und einen Säumniszuschlag von 2.430 S vor. Der Beschwerdeführer habe in den Monaten März 1995 bis April 1999 einen Fußballtisch sowie in den Monaten März 1996 bis April 1999 einen Spielapparat der Type "Intermatic MC (Dartspielapparat, bei dem ein Spielergebnis angezeigt wird)" gehalten, jedoch nicht zur Vergnügungssteuer angemeldet. Der Sachverhalt sei durch die amtliche Feststellung vom 19. März 1999 erwiesen.

Dagegen berief der Beschwerdeführer u.a. mit der Begründung, die Niederschrift vom 19. März 1999 sei inhaltlich unrichtig. Der Dartspielapparat sei erst im Frühjahr 1998 aufgestellt worden, nicht im März 1996. Die Anschaffung, Aufstellung und Bespielung sei von Bediensteten der Stadt Wien in Eigeninitiative erfolgt. Der Beschwerdeführer sei weder Eigentümer des Apparates noch habe er diesen angeschafft, aufgestellt oder jemals gehalten. Der Fußballtisch stehe ebenfalls nicht im Eigentum des Beschwerdeführers und sei von ihm weder angeschafft noch aufgestellt oder gehalten worden. Der Verein beschäftige sich in keiner Weise mit Fußball. Er sei weder Eigentümer noch Inhaber der Räume, weshalb er die von anderen veranlasste Geräteaufstellung auch nicht habe verhindern können. Der Beschwerdeführer habe erst im Sommer 1997 seinen Sitz "geändert" und seither die Anschrift "Wien, H-Straße". Sollte jemand im Jahr 1995 einen Fußballtisch aufgestellt haben, könne dies in keiner Weise dem Beschwerdeführer zugerechnet werden.

Weiters verwies der Beschwerdeführer darauf, dass Grundstückseigentümerin und Inhaberin der Gebäude im fraglichen Zeitraum die Stadt Wien gewesen sei. Diese sei somit als Mitunternehmerin vergnügungssteuerpflichtig. Da es sich bei der Vergnügungssteuer um eine ausschließliche Gemeindeabgabe handle, wäre die Stadt Wien auch Gläubiger der Abgabe. Damit wären Recht und Verbindlichkeit in einer Person vereinigt, was gemäß § 1445 ABGB zur Folge habe, dass Recht und Verbindlichkeit als erloschen anzusehen seien. Schon deshalb könne keine Vergnügungssteuerpflicht bestehen, weil die Vereinigung den mit der Stadt Wien mithaftenden Solidarschuldnern zu Gute komme. Schließlich behauptete der Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit des Wiener Vergnügungssteuergesetzes.

Mit Schreiben vom 31. August 1999 forderte der Magistrat der Stadt Wien den Beschwerdeführer auf, bekannt zu geben, von wem und auf wessen Rechnung die in Rede stehenden Spielapparate am Standort Wien, H-Straße, gehalten und betrieben worden seien. Weiters sollte der Beschwerdeführer bekannt geben, auf welcher Rechtsgrundlage (Miete, Pacht) er seinen Sitz in Wien, H-Straße, habe.

Darauf antwortete der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 27. September 1999, dass ihm nicht bekannt sei, von wem und auf wessen Rechnung die in Rede stehenden Spielapparate gehalten und betrieben worden seien. Der Beschwerdeführer sei jedenfalls nicht Eigentümer der Spielapparate und habe diese weder angeschafft noch gehalten, noch betrieben. Zur Sitzverlegung berichtigte er, dass sich der Sitz nach wie vor in Wien, G-Straße, an der Dienststelle des Vereinsobmanns, befinde und nicht verlegt worden sei. Daher gebe es keine Rechtsgrundlage für einen Sitz des Beschwerdeführers in Wien, H-Straße.

Mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 ersuchte der Magistrat der Stadt Wien den Beschwerdeführer um Bekanntgabe, auf welcher Rechtsgrundlage er die Lokalität in Wien, H-Straße, für Vereinsaktivitäten, wie den Dartsport, benutzt habe und auf Grund welcher und mit wem geschlossener Vereinbarung er in jener Lokalität einen Dartspielapparat und einen Tischfußballtisch für seine Aktivitäten genutzt habe.

Der Beschwerdeführer antwortete mit Schriftsatz vom 14. Jänner 2000, dass er lediglich Teile der Räumlichkeit wiederholt für kurze Zeiträume für satzungsgemäße Vereinszwecke genutzt habe. Es sei weder ein Mietvertrag, noch ein Pachtvertrag, noch eine sonstige Vereinbarung abgeschlossen worden, weshalb auch keine derartigen Unterlagen vorgelegt werden könnten. In rechtlicher Hinsicht könne diese zeitlich eng begrenzte sporadische Nutzung als konkludentes Prekarium aufgefasst werden. Einen Dartspielapparat und einen Tischfussballtisch habe der Beschwerdeführer niemals benutzt, weshalb es auch keine diesbezügliche Nutzungsvereinbarung gebe.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 25. Jänner 2000 wies der Magistrat der Stadt Wien die Berufung ab. Nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens hielt er es beim gegebenen Aktenstand für erwiesen, dass der Beschwerdeführer Eigentümer der in Rede stehenden Apparate gewesen sei und sie auf seine Rechnung betrieben habe sowie dass dieser auch Lokalinhaber "in Beziehung auf das Halten der Apparate" gewesen sei. Dabei stütze sich die Behörde auf die detailreiche, schlüssige und glaubwürdige Schilderung der beiden Auskunftspersonen in der Niederschrift vom 19. März 1999. Darin werde mit aller Deutlichkeit das Bild eines Vereines gezeichnet, der in einem Lokal, über das er an diesem Tag die Verfügungsgewalt habe, auch über die darin befindlichen Spielapparate die Verfügungsgewalt ausübe, sie durch seine Mitarbeiter den Anwesenden zum Spiel zugänglich mache und sie an den anderen Tagen vor unerwünschtem Zugriff sichere, indem die Stromversorgung unterbunden werde. Die Funktion des Vereines werde besonders deutlich dadurch, dass "zur technischen Ermöglichung des gewünscht unentgeltlichen Spiels Münzen aus der Vereinskassa zur Verfügung gestellt" würden. Zur "Lokalinhabereigenschaft" räume sogar der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme ein, dass sein Nutzungsrecht ein Prekarium sein könnte. Ein bloßes Bestreiten dieser Sachverhaltsfeststellungen könne diese nicht erschüttern und werde unglaubwürdig, wenn behauptet werde, die wahren Eigentumsverhältnisse seien nicht bekannt. Der Beschwerdeführer habe doch mit seinem Schreiben vom 29. April 1999 mitgeteilt, dass die Automaten als Reaktion auf den behördlichen Aufgriff und die darauf erfolgte Aufforderung zur Anmeldung aus dem Vereinslokal entfernt worden seien. Dies zeige, dass der Beschwerdeführer über die Automaten habe verfügen können. Sollten sie ihm tatsächlich nicht gehört haben, so hätte er den wahren Eigentümer kontaktieren und zur Entfernung veranlassen müssen, diesen also kennen und nennen können müssen. Auch das Zurverfügungstellen von Münzen aus der Vereinskassa bei einem behaupteterweise vom Beschwerdeführer verschiedenen Eigentümer der Apparate sei nur dann erklärlich, wenn der Beschwerdeführer mit diesen Eigentümern Kontakt gehabt und Zugang zu den Münzsammelbehältern in den Apparaten vereinbart habe.

Im dagegen erhobenen Vorlageantrag brachte der Beschwerdeführer vor, dass er niemals zu einer Äußerung aufgefordert worden sei und ihm das Schreiben vom 20. April 1999 nicht zugestellt worden sei. Anscheinend sei es von einem nicht dem Beschwerdeführer zugehörigen Bediensteten der Wiener Stadtwerke in Wien, H-Straße, übernommen worden. Es sei jedenfalls nicht dem Beschwerdeführer an seinen Sitz in Wien, G-Straße, oder dessen Obmann weitergeleitet worden. Offenbar sei es statt dessen in die Hände von Personen gelangt, die das Telefax vom 29. April 1999 verfasst hätten. Dieses Schreiben stamme weder vom Beschwerdeführer noch von einen vertretungsbefugten Organ und sei ohne Kenntnis des Beschwerdeführers oder eines seiner im Vorlageantrag namentlich genannten Organe verfasst worden. Erst im Rahmen einer Akteneinsicht sei dem Beschwerdeführer eine Ablichtung des Schreibens zur Kenntnis gelangt. Die in der Niederschrift vom 19. März 1999 angeführten Auskunftspersonen seien weder Organe des Beschwerdeführers noch Funktionäre oder Mitarbeiter, nicht einmal Mitglieder. Es sei daher unverständlich, weshalb sie dem Beschwerdeführer zugerechnet und aus ihren Angaben ungünstige Schlussfolgerungen gezogen werden könnten. Die Richtigkeit dieser Niederschrift werde entschieden bestritten. Es widerspreche jeglicher Logik, wenn sich ein Dartsportverein den in Rede stehenden Dartspielapparat "Intermatic MC" halten würde, weil das Betätigen eines solchen Spielautomaten mit einer sportlichen Leistungserbringung im Wettkampf nichts gemein habe. An Freitagen würde auch niemals ein Vereinsabend bzw. Klubabend des Beschwerdeführers stattfinden. Sofern der Beschwerdeführer in den in Rede stehenden Räumlichkeiten Aktivitäten durchführe, geschehe dies - wenn überhaupt - ausschließlich an Dienstagen und Donnerstagen und würden hievon nur Raumteile benutzt werden. Meisterschaften würden an Donnerstagen stattfinden, trainiert werde an Dienstagen. Verwendet werde hiebei selbstverständlich nicht ein Dartspielapparat, sondern eine spezielle Dartscheibe. Der Dartspielapparat "Intermatic MC", ebenso der in Rede stehende Fußballtisch, welcher laut der Niederschrift vom 19. März 1999 lediglich an Freitagen betriebsbereit gewesen sei, könne in keiner Weise mit Aktivitäten des Beschwerdeführers im Zusammenhang gebracht werden. Bei den in dieser Niederschrift angeführten Münzen aus der Kassa handle es sich keinesfalls um Münzen aus der Vereinskasse. In den in Rede stehenden Räumlichkeiten befinde sich weder eine Vereinskassa, noch Geld des Beschwerdeführers. Sollte die Behörde diese Ansicht noch immer nicht teilen, werde zu diesem Beweisthema die Einvernahme des mit Namen und Anschrift bekannt gegebenen Kassiers des Beschwerdeführers beantragt.

Bei seiner Vernehmung als Zeuge durch den Magistrat der Stadt Wien gab der Obmann des Beschwerdeführers am 27. April 2000 niederschriftlich an, dass sein Verein nur "Stildart" mit einem mobilen, aus Sauborsten gepressten Board spiele. Dieses werde im in Rede stehenden Lokal nur dann aufgehängt, wenn am Dienstag trainiert und am Donnerstag gespielt werde. Das in Rede stehende Lokal sei ihm "für meine Spieltage" zur Verfügung gestellt worden. Die in Rede stehenden Unterhaltungsspielapparate habe er wahrgenommen, mit diesen jedoch nichts zu tun gehabt. Wer diese aufgestellt habe, wem diese gehört hätten und wer diese wieder entfernt habe, könne er nicht angeben. Bei der Benützung der Räumlichkeiten durch den Beschwerdeführer sei der Apparat vom Stromnetz getrennt und gegen die Wand gedreht gewesen. Der Fußballtisch sei jedes Mal "von uns" zur Seite geschoben worden. Zur weiteren Benützung der Räumlichkeiten und "wahrscheinlich" auch hinsichtlich der beanstandeten Unterhaltungsspielapparate würden J. J. und J. R. Auskunft geben können. Welche Funktion diese genau hätten, könne er nicht sagen. Wenn es Probleme mit der Räumlichkeit gebe (z.B. kaputte Glühbirne), würde er sich an einen der beiden Herren wenden. Diese würden sich als freie Mitarbeiter titulieren. Wessen freie Mitarbeiter sie seien, könne er nicht angeben. Jedenfalls seien sie nicht "von unserem Dartverein". Er nehme an, dass sie freie Mitarbeiter des Betriebsrates seien. Als "wir" im Jahr 1997 ein Vereinslokal gesucht hätten, habe sich "unser (BH Favoriten, G-Straße) Bahnhofsbetriebsrat an jenen Betriebsrat vom BH Speising gewandt und als Ansprechpartner seien dann Herr J. und Herr R. aufgetreten". Was die beiden Herren in den Räumlichkeiten veranstalteten, könne er nicht angeben. Er habe nur wahrgenommen, dass sie nach Betriebsratssitzungen dort aufgeräumt haben.

Auf Vorhalt dieser Zeugenaussage gab der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2000 an, dass sich aus der Aussage des Obmanns ebenfalls ergebe, dass - wenn überhaupt - nur Teile der Räumlichkeiten an Dienstagen bzw. Donnerstagen für Training und Wettkämpfe benützt würden und die in Rede stehenden Spielapparate jedenfalls nicht benützt und außer Betrieb gewesen seien.

Mit dem angefochtenen Bescheid änderte die belangte Behörde den bekämpften Bescheid des Magistrats der Stadt Wien insoweit ab, als sie für das Halten eines Dartspielapparates für die Zeit von März 1996 bis April 1999 und für das Halten eines Fußballtisches für die Zeit von März 1995 bis April 1999 eine Vergnügungssteuer von insgesamt 121.500 S vorschrieb. Im Übrigen wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der gesetzlichen Bestimmungen der § 1 Abs. 1 Z 3, § 6 und § 13 Abs. 1 des Wiener Vergnügungssteuergesetzes (VGSG) vertrat die belangte Behörde die Auffassung, da in der Begründung der Berufungsvorentscheidung das Ergebnis der behördlichen Erhebungen dargelegt worden sei, sei es Sache des Beschwerdeführers, sich im Vorlageantrag mit dem Ergebnis dieser Ermittlungen auseinander zu setzen und die daraus gewonnenen Feststellungen zu widerlegen. Der Beschwerdeführer habe sich jedoch darauf beschränkt, den von der Behörde angenommenen Sachverhalt zu bestreiten. Der Obmann des Beschwerdeführers habe nochmals ausdrücklich zugestanden, dass die in Rede stehenden Räumlichkeiten dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt und von diesem regelmäßig benützt worden seien. Daher gehe die belangte Behörde davon aus, dass der Beschwerdeführer die Apparate auch selbst gehalten habe, und werte das gegenteilige Vorbringen als Schutzbehauptung. Der Beschwerdeführer habe im gesamten Verfahren keine Angaben über jene Personen gemacht, die ihm die Benützung der Räumlichkeiten erlaubt hätten und die zumindest darüber Auskunft hätten geben können, wer sonst in "seinen" Räumlichkeiten die Apparate gehalten habe. Dem unsubstanziierten bloßen Bestreiten des Haltens der in Rede stehenden Apparate würden detaillierte und schlüssige Ausführungen der bei der Nachschau anwesenden Auskunftspersonen entgegen stehen, denen die belangte Behörde mehr Glauben schenke als den Ausführungen des Vereinsobmanns, zumal die Erfahrung des täglichen Lebens zeige, dass die im Zuge einer überraschenden Nachschau ohne die Möglichkeit längerer Bedachtnahme auf mögliche spätere Konsequenzen getätigten Aussagen in aller Regel näher zur Wahrheit korrelierten als die in einem bereits laufenden Abgabenverfahren im vollen Bewusstsein der jeweiligen abgabenrechtlichen Relevanz abgegebenen Stellungnahmen und Aussagen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 1 des Wiener Vergnügungssteuergesetzes (VGSG) lautet:

"(1) Folgende im Gebiet der Stadt Wien veranstaltete Vergnügungen unterliegen einer Steuer nach Maßgabe dieses Gesetzes:

....

3. Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten sowie von Musikautomaten (§ 6);"

§ 6 Abs. 2 und 3 leg. cit. legen den Steuerbetrag für das Halten u.a. von Fußballtischen und Fußballspielapparaten und von Dartspielapparaten, bei denen ein Spielergebnis angezeigt wird, je begonnenem Kalendermonat fest. Die Verpflichtung zur Entrichtung der Steuer endet nach § 6 Abs. 6 leg. cit. erst mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Abmeldung des Apparates erfolgt oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlangt, dass der Apparat von dem Steuerpflichtigen nicht mehr gehalten wird.

§ 13 VGSG lautet:

"(1) Steuerpflichtig ist der Unternehmer der Veranstaltung. Unternehmer der Veranstaltung im Sinne dieses Gesetzes ist jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wird. Sind zwei oder mehrere Unternehmer (Mitunternehmer) vorhanden, so sind sie als Gesamtschuldner steuerpflichtig. In den Fällen des § 1 Abs. 1 Z 3 gelten auch der Inhaber des für das Halten des Apparates benützten Raumes oder Grundstückes und der Eigentümer des Apparates als Mitunternehmer."

Der Beschwerdeführer trägt vor, dass die Stadt Wien im fraglichen Zeitraum Grundstückseigentümerin und Inhaberin des Gebäudes gewesen sei, in dem die in Rede stehenden Apparate aufgestellt waren. Da die Stadt Wien als Mitunternehmerin vergnügungssteuerpflichtig sei und es sich bei der Vergnügungssteuer um eine ausschließliche Gemeindeabgabe handle, wäre die Stadt Wien gleichzeitig auch Gläubigerin. Somit wären Recht und Verbindlichkeit in einer Person vereinigt, was gemäß § 1445 ABGB zur Folge habe, dass sowohl Recht als auch Verbindlichkeit als erloschen anzusehen seien. Allenfalls zusammen mit der Stadt Wien mithaftenden Solidarschuldnern komme die Vereinigung gemäß § 1445 ABGB ebenfalls zu Gute. Schon aus diesem Grund könne keine Vergnügungssteuerpflicht bestehen.

Der Beschwerdeführer vernachlässigt dabei, dass es sich bei der Bestimmung des § 1445 ABGB um eine Regelung des Erlöschens eines zivilrechtlichen Schuldverhältnisses handelt, während im Beschwerdefall die Frage des Entstehens einer öffentlichrechtlichen Abgabenschuld zu prüfen ist.

Strittig ist zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, ob der Beschwerdeführer die beiden in Rede stehenden Spielapparate im fraglichen Zeitraum gehalten hat.

Unter dem Gesichtspunkt des "Haltens" eines Apparates ist das Betreiben desselben maßgeblich. An eben dieses Betreiben eines Spielapparates knüpft sich die Steuerpflicht. Das bloße Aufstellen eines Apparates in einem Raum allein ist daher noch nicht geeignet, die Vergnügungssteuerpflicht auszulösen. Ohne dass es auf die öffentliche Zugänglichkeit ankäme, könnte der Umstand, dass ein solches Gerät in betriebsbereitem Zustand (erforderlichenfalls auch unter Anschluss an das Stromnetz) aufgestellt wäre, die Vergnügungssteuerpflicht nur dann begründen, wenn aus den Umständen hervorginge, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2002, 99/15/0006).

Ob der Beschwerdeführer die in Rede stehenden Apparate im fraglichen Zeitraum betrieben hat, ist eine Sachverhaltsfrage, welche die belangte Behörde in Ausübung der freien Beweiswürdigung (§ 128 Abs. 2 WAO) zu beurteilen hatte. Dabei obliegt dem Verwaltungsgerichtshof die Prüfung, ob die Feststellungen der Behörde auf aktenwidrigen Annahmen beruhen oder in einem mangelhaften Verfahren zustande gekommen sind oder gegen die Denkgesetze oder das allgemeine menschliche Erfahrungsgut verstoßen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 12. September 2001, 2000/13/0031, und das erwähnte hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2002).

Die belangte Behörde stützte ihre Sachverhaltsannahme auf die Aussage der bei der Amtshandlung des Revisionsorgans am 19. März 1999 befragten Auskunftspersonen. Mit den konkreten Ausführungen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren und mit der der Sachverhaltsannahme der belangten Behörde widersprechenden Aussage des vernommenen Zeugen hat sich die belangte Behörde - wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt - nicht auseinandergesetzt, sondern sie als bloße Schutzbehauptungen abgetan.

So hat etwa der als Zeuge vernommene Obmann des Beschwerdeführers ausgesagt, erst im Jahr 1997 habe der Beschwerdeführer ein Vereinslokal gesucht und im in Rede stehenden Gebäude gefunden, während die belangte Behörde die Vergnügungssteuerpflicht hinsichtlich des Fußballtisches ab März 1995, hinsichtlich des Dartspielapparates ab März 1996 angenommen hat. Weiters hat der Beschwerdeführer vorgebracht und der als Zeuge vernommene Obmann ausgesagt, dass der Beschwerdeführer die in Rede stehenden Räumlichkeiten am Dienstag und am Donnerstag benutze, während die das Verfahren auslösende Amtshandlung des Prüfungsorgans an einem Freitag standgefunden habe und die dort vernommenen Auskunftspersonen ausgesagt hätten, am Freitag wäre der Klubabend des Beschwerdeführers. Sogar in der Niederschrift vom 19. März 1999 sei enthalten, dass es sich um ein Vereinslokal des KSV-WVB handle, das von allen Sektionen genutzt werden könne, und die aktenkundige Türaufschrift weise den KSV-Skiklub, Fußball- und Fanklub und weitere auf. Schließlich brachte der Beschwerdeführer vor, dass es sich bei den befragten Auskunftspersonen weder um Funktionäre noch um Mitglieder des Beschwerdeführers handle, sondern um Personen, mit denen der Obmann Kontakt habe, wenn es hinsichtlich der Räumlichkeiten Schwierigkeiten (etwa das Auswechseln einer Glühbirne) gäbe, ohne zu wissen, wer diese Personen tatsächlich ihrer Funktion nach seien. Der Beschwerdeführer weist auch zutreffend darauf hin, dass der Obmann des Beschwerdeführers, dessen Aussagen die belangte Behörde als Schutzbehauptung bewertet hat, als Zeuge unter Wahrheitspflicht vernommen wurde, während die beiden Auskunftspersonen, von denen lediglich die Namen, jedoch keine nähere Angaben wie Geburtsdatum oder Anschrift festgehalten sind, formlos befragt worden sind.

Da zum Verwenden der in Rede stehenden Geräte Münzen erforderlich waren, bestritt der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren, dass es sich bei den nach Aussage der befragten Auskunftspersonen "aus der Kassa" den Spielern zur Verfügung gestellten Münzen um solche aus der Vereinskassa gehandelt habe. Zum Beweis dessen beantragte er ausdrücklich die Vernehmung des Vereinskassiers als Zeuge. Zu Recht rügt der Beschwerdeführer, dass diesem Beweisantrag nicht entsprochen wurde.

Von einem bloßen unsubstanziierten Bestreiten des Haltens der Apparate durch den Beschwerdeführer kann angesichts des wiedergegebenen Vorbringens keine Rede sein. Die belangte Behörde konnte sich mit dieser Begründung von der ihr nach § 90 Abs. 1 WAO zukommenden amtswegigen Ermittlungspflicht nicht entbinden. Sie hätte auf Grund der Bestreitung konkreter Sachverhaltsannahmen und konkreter gegenteiliger Äußerungen die Aufgabe gehabt, den wahren Sachverhalt zu ermitteln, im Beschwerdefall insbesondere etwa die vernommenen Auskunftspersonen mit den gegenteiligen Behauptungen zu konfrontieren oder der Anregung im Vorlageantrag zufolge Vereinsmitglieder zu befragen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Einwände gegen die Höhe des Verspätungszuschlages näher einzugehen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 9. September 2004