VwGH 2001/09/0234

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seines Ausspruches über die Strafe und die Verfahrenskosten wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist als "NUO" bei der Heeresunteroffiziersakademie in E tätig.

Die Vorgeschichte des Beschwerdefalles ist dem hg. Erkenntnis vom 15. März 2000, Zl. 97/09/0354, zu entnehmen, auf dieses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen. Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit Bescheid der Disziplinarkommission für Unteroffiziere und Chargen vom 20. November 1996 wie folgt für schuldig erkannt und über ihn die nachstehende Strafe verhängt worden war:

"Vzlt. F ist schuldig, dass er

1. den Befehl des Ref Ltr, Ref 3/2/StbA HUAk, sich für Tätigkeiten, die nicht unmittelbar mit seinen Tätigkeiten als NUO zusammenhängen, beim jeweiligen Ref Ltr oder beim DfUO, Vzlt K persönlich abzumelden, am 28 06 96 nicht befolgt hat (Verstoß gegen § 7 Abs. 1 der Verordnung der allgemeinen Dienstvorschriften für das Bundesheer, ADV - BGBl Nr. 43/1979 - Gehorsam).

2. am 28 06 96 unter Angaben von falschen Gründen die Kaserne ohne Genehmigung für ca. 2 Stunden verlassen hat (Verstoß gegen § 48 Abs 1 Beamtendienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979, BGBl. Nr. 333 in der Fassung des BGBl. Nr. 820/1995 - Dienstplan und § 3 Abs. 1 ADV - Allgemeine Pflichten des Soldaten).

3. den Befehl des Referatsleiters, Olt M, am 28 06 96 sich sofort nach seinem Eintreffen an der Dienststelle bei ihm zu melden nicht befolgt hat (Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ADV - Gehorsam).

4. am 28 06 96 um ca. 1130 Uhr die Kaserne ohne Genehmigung verlassen hat und erst wieder am 01 07 96 um 0730 Uhr zum Dienst erschienen ist. (Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ADV - Gehorsam, § 48 Abs. 1 BDG - Dienstplan und § 3 Abs. 1 ADV - Allgemeine Pflichten des Soldaten).

Am 10 07 96 erstattete der Disziplinarvorgesetzte die Disziplinaranzeige, die letztlich zum gegenständlichen Disziplinarverfahren führte.

Durch sein, dem Schuldspruch zu Grunde liegendes Verhalten hat der Beschuldigte die Bestimmung der unter Pkt. 1-4 angeführten Rechtsnormen verletzt und Pflichtverletzungen im Sinne des § 2 Abs. 1 HDG begangen. Für Vzlt F wird daher gem. § 50 Z 3 HDG die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von S 10.000,-- verhängt.

Gemäß § 78 HDG hat Vzlt F zusätzlich einen Kostenbeitrag von S 1.000,-- zu leisten -

Ratenbewilligung: 12 Monatsraten a S 916,-- werden bewilligt."

Mit dem angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wurde der im Instanzenzug ergangene Bescheid der Disziplinaroberkommission für Unteroffiziere und Chargen beim Korpskommando III in Baden vom 15. Oktober 1997 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes im Wesentlichen mit der Begründung aufgehoben, dass diese Behörde die - auf Grund unrichtiger Zusammensetzung - gegebene Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde nicht wahrgenommen habe.

Im fortgesetzten Verfahren wurde der Beschwerdeführer mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 13. November 2001 wie folgt für schuldig erkannt:

Der Beschwerdeführer sei schuldig

"1. Am 28. Juni 1996 unter Angabe eines falschen Grundes die Kaserne von ca. 0900 Uhr bis ca. 1045 Uhr verlassen zu haben.

2. Am 28. Juni 1996 um ca. 1130 Uhr neuerlich ohne Genehmigung die Kaserne verlassen zu haben und hiebei anstatt Sportausbildung durchzuführen an seinem Haus in A gearbeitet zu haben.

3. Am 28. Juni 1996 bei beiden Abwesenheiten gegen den Befehl des Referatsleiters Referat 3/2/StB/HUAK 'sich für Tätigkeiten, die nicht mit dem Aufgabengebiet als NUO zusammenhängen, beim jeweiligen Referatsleiter oder bei Vzlt K abzumelden' verstoßen zu haben."

Durch dieses Verhalten habe der Beschwerdeführer in Punkt 1. und 2. gegen die Bestimmung des § 48 Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, und im Punkt 3. gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 1 der Allgemeinen Dienstvorschrift für das Bundesheer, ADV, BGBl. Nr. 43/1979) vorsätzlich verstoßen und somit Pflichtverletzungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Heeresdisziplinargesetz 1994, BGBl. Nr. 522 - HDG 1994, begangen. Weiters wird im angefochtenen Bescheid ausgeführt:

"Vom Verdacht, den Befehl des Referatsleiters Olt M vom 28. Juni 1996, 'sich sofort nach Eintreffen an der Dienststelle bei ihm zu melden' wird Vzlt F im Zweifel frei gesprochen."

Über den Beschwerdeführer wurde gemäß § 51 HDG 1994 die Disziplinarstrafe der Geldstrafe im Ausmaß von S 10.000,-- (EUR 726,73) verhängt. Nach näheren Ausführungen zu den Punkten 1 bis 3 begründete die belangten Behörde den im Punkt 4 des Spruches des angefochtenen Bescheides erfolgten Freispruch damit, dass auf Grund unterschiedlicher Aussagen die Übermittlung des Befehles von Olt M an den Beschwerdeführer, sich nach der Rückkehr von seiner ersten Abwesenheit am 28. Juni 1996 sofort nach Eintreffen an der Dienststelle bei ihm zu melden, nicht zweifelsfrei nachvollziehbar gewesen sei.

Hinsichtlich der Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer unter vorsätzlicher Umgehung seiner Dienstpflichten und Missachtung der Weisungen seines Vorgesetzten ein Verhalten an den Tag gelegt habe, das geeignet sei, die Disziplin und Ordnung, sowie die Stellung eines Angehörigen der HUAK zu beeinträchtigen. Der Ausmusterungstag an der HUAK - an welchem die Dienstpflichtverletzungen stattgefunden hätten - sei ein Ehrentag für die Kursteilnehmer, an dem selbst Urlaub und Zeitausgleich für Kaderangehörige grundsätzlich nicht gewährt werde, um so den Zusammenhalt und die Verbundenheit mit den jungen Kameraden zu dokumentieren und notwendige Personalreserven für den Kommandanten verfügbar zu halten. Das eigenmächtige Handeln und Vortäuschen falscher Tatsachen, wie ein angeblicher Besuch bei der Kirchenbeitragsstelle, zeige, wie wenig der Beschwerdeführer mit den rechtlich geschützten Werten verbunden sei. Daran anschließend findet sich unter der Überschrift erschwerend sei "- das zweimalige gleiche Verhalten an einem Tag, - die offensichtlich mangelnde Schuldeinsicht, - das Ausnützen des Ausmusterungstages der HUAK um entgegen eines bestehenden Akademiekommandobefehles (Regelung der Anwesenheitspflicht) die Kaserne zu privaten Erledigungen verlassen zu können (Ausnützung des Systems!), - das nach glaubhafter Zeugenaussage seither nicht wesentliche geänderte Verhalten, das für das Ansehen des gesamten Unteroffizierskorps schädigende Verhalten (mangelnde Selbst- bzw. Eigenverantwortlichkeit), - die offensichtliche Missachtung des Disziplinarsenates durch unentschuldigtes Nichterscheinen bei der mündlichen Verhandlung". Mildernd sei "das Verhalten seit dem 28. Juni 1996, das zumindest zu keinen weiteren disziplinären Maßnahmen Anlass gab". Eine durch den Senatsvorsitzenden eingeholte Stellungnahme vom Kommando HUAK über das dienstliche Verhalten des Vzlt F (des Beschwerdeführers) seit dem 28. Juni 1996 sei geeignet, als besonderer Milderungsgrund Anerkennung zu finden. Die belangte Behörde erachtete das Strafausmaß den Pflichtverletzungen entsprechend als angemessen und auch aus spezial- bzw. generalpräventiven Gründen geeignet, um den Beschwerdeführer und Andere von der Begehung ähnlicher oder gleicher Pflichtverletzungen abzuhalten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Heeresdisziplinargesetzes 1994, BGBl. Nr. 522 (HDG 1994), lauten:

"Verjährung

§ 3. ...

(2) Ein Beschuldigter darf wegen einer Pflichtverletzung nur innerhalb von drei Jahren nach Einleitung des Verfahrens bestraft werden. Nach Ablauf dieser Frist gilt das Disziplinarverfahren als eingestellt.

...

(4) Der Lauf der Fristen nach den Abs. 1 bis 3 wird gehemmt

1. für die Dauer eines Verfahrens vor dem Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof oder ...

Strafbemessung und Schuldspruch ohne Strafe

§ 6. (1) Das Maß für die Höhe einer Disziplinarstrafe ist die

Schwere der Pflichtverletzung. Dabei ist unter Bedachtnahme auf

frühere Pflichtverletzungen, die in einem Führungsblatt

festgehalten sind, darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die

beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beschuldigten von

der Begehung weiterer Pflichtverletzungen abzuhalten oder um

Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken. Darüber

hinaus sind zu berücksichtigen

1. die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung

maßgebenden Umstände und

2. die persönlichen Verhältnisse und die

wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschuldigten.

(2) Wird über mehrere Pflichtverletzungen des Beschuldigten gemeinsam erkannt, so ist nur eine Strafe zu verhängen.

...

Ordentliche Rechtsmittel

§ 35. ...

...

(3) Auf Grund einer ausschließlich vom Beschuldigten oder zu seinen Gunsten erhobenen Berufung darf keine strengere Strafe verhängt werden als in der angefochtenen Entscheidung."

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid zunächst deswegen für rechtswidrig, weil seit Einleitung des Disziplinarverfahrens am 1. Juli 1996 unter Berücksichtigung der Hemmung während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof drei Jahre und 17 Tage vergangen seien, weshalb das neuerliche Disziplinarerkenntnis nicht mehr erlassen und das Verfahren nach Ablauf der Verjährungsfrist gemäß § 3 Abs. 2 HDG eingestellt werden hätte müssen.

Diese Rüge ist indes nicht begründet. Das Disziplinarverfahren wurde nicht - wie der Beschwerdeführer meint -

mit dem an ihn gerichteten Schreiben des Referatsleiters vom 1. Juli 1996, es sei beabsichtigt, gegen ihn ein Disziplinarverfahren einzuleiten, eingeleitet, sondern erst mit dem als "Verhandlungsbeschluss" überschriebenen Bescheid der Behörde erster Instanz vom 2. Oktober 1996, mit welchem mit Spruchpunkt 1. gemäß § 71 Abs. 1 HDG 1994 die Einleitung des Disziplinarverfahrens verfügt wurde. Nach der Aktenlage ist dieser Bescheid vom Beschwerdeführer am 23. Oktober 1996 übernommen worden.

Mit diesem Tag hat die dreijährige Frist des § 3 Abs. 2 HDG 1994 begonnen. Die Beschwerde gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission vom 15. Oktober 1997 langte am 1. Dezember 1997 beim Verwaltungsgerichtshof ein, ab diesem Zeitpunkt war die Frist des § 3 Abs. 2 HDG 1994 gemäß § 3 Abs. 4 leg. cit. bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. März 2000, Zl. 97/09/0354, an die belangte Behörde gehemmt. Dass es für die Beurteilung des Beginns dieser Frist auf das Einlangen beim Verwaltungsgerichtshof sowie ihres Endes auf die Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes an die belangte Behörde ankommt, hat der Verwaltungsgerichtshof in den in Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, II. Band 2. Auflage 2000, unter E 101 zu § 31 VStG angeführten Erkenntnissen zu der mit § 3 Abs. 2 Z. 1 HDG 1994 nahezu gleichen Bestimmung des § 31 Abs. 3 VStG dargelegt.

Die Zustellung des Erkenntnisses vom 15. Juni 2000 an die belangte Behörde ist nach dem in den diesbezüglichen Akten des Verwaltungsgerichtshofes einliegenden Rückschein am 15. Juni 2000 erfolgt. Die in der Beschwerde vertretene - im Übrigen unzutreffende - Auffassung, eine Änderung der Abgabestelle der belangten Behörde hätte zu einer Zustellung gemäß § 8 Abs. 2 Zustellgesetz zu einem früheren Zeitpunkt führen müssen, vermag an der tatsächlichen Zustellung erst am 15. Juni 2000 nichts zu ändern. Es war keine Strafbarkeitsverjährung gemäß § 3 Abs. 2 HDG 1994 eingetreten.

Der Beschwerdeführer macht weiters gestützt auf § 35 Abs. 3 HDG 1994 einen Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius geltend, weil in dem nunmehr angefochtenen Disziplinarerkenntnis trotz des teilweisen Freispruches, sohin trotz Wegfalls eines Deliktes, eine Geldstrafe in derselben Höhe wie im Disziplinarerkenntnis vom 20. November 1996 (S 10.000) verhängt worden sei.

Damit zeigt der Beschwerdeführer im Ergebnis eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der mit § 35 Abs. 3 HDG 1994 vergleichbaren Regelung des § 51 Abs. 6 VStG hat die Berufungsbehörde dann, wenn ein Beschuldigter in einem erstinstanzlichen Straferkenntnis wegen mehrerer einzelner Tathandlungen einer einzigen Verwaltungsübertretung schuldig erkannt wurde und über ihn nur eine einzige Strafe verhängt wurde, und sie findet, er habe nicht alle ihm im erstbehördlichen Straferkenntnis zur Last gelegten Tathandlungen begangen, unter dem Gesichtspunkt der Nachprüfbarkeit der Strafbemessung jedenfalls gesondert zu begründen, warum sie trotz Reduzierung des Tatvorwurfes eine Herabsetzung der Strafe nicht für angebracht hält (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 1992, Zl. 92/02/0228, m.w.N.). Dies hat die belangte Behörde unterlassen und damit die Rechtslage verkannt.

Wenn der Beschwerdeführer jedoch ausführt, dass es auch gegen das Verbot der reformatio in peius verstoße, wenn ihm die Ratenzahlungen, die ihm im Disziplinarerkenntnis vom 20. November 1996 gewährt worden seien, im angefochtenen Bescheid nunmehr verwehrt würden, so ist er darauf hinzuweisen, dass durch das Verbot der reformatio in peius verhindert werden soll, dass der Betroffene von der Ergreifung einer Berufung durch die Möglichkeit einer strengeren Bestrafung abgehalten wird, und dass auch aus dem klaren Wortlaut des § 35 Abs. 3 HDG 1994 hervorgeht, dass das Verbot der reformatio in peius ausschließlich für die Verhängung von Strafen gilt. Die Bewilligung von Ratenzahlungen fällt jedoch nicht unter den Begriff "Verhängung von Strafen".

Weiters rügt der Beschwerdeführer die Strafbemessung der belangten Behörde insoweit, als es widersprüchlich sei, einerseits die nicht wesentliche Änderung seines Verhaltens als Erschwerungsgrund zu werten, andererseits den Umstand, dass es seit dem Verhalten des Beschwerdeführers vom 28. Juni 1996 keinen weiteren Anlass zu disziplinären Maßnahmen gegeben habe, als Milderungsgrund. Es ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass die von ihm aufgezeigte Widersprüchlichkeit in der Strafbemessung besteht. Aus den Ausführungen geht nämlich zum Einen nicht klar hervor, wie sich der Beschwerdeführer seit dem 28. Juni 1996 verhalten hat und zum Anderen kann sein Verhalten nicht zugleich einen Erschwerungs- und einen Milderungsgrund darstellen.

Auch das Beschwerdevorbringen, der Milderungsgrund der Unbescholtenheit sei von der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden, ist begründet. § 6 Abs. 1 HDG 1994 verweist hinsichtlich der Strafbemessung ausdrücklich auf die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Umstände. Demnach stellt die absolute Unbescholtenheit des Beschuldigten gemäß § 34 Abs. 1 Z. 2 StGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1 HDG 1994 einen Milderungsgrund dar. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht keine Verpflichtung der Behörde, Erhebungen über die Existenz von Milderungsgründen anzustellen, die weder vom Beschuldigten geltend gemacht noch durch die Sachlage angedeutet werden (vgl. die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren II, 2. Auflage, in E 298 angeführte hg. Judikatur zu § 19 VStG). Der Beschwerdeführer hat jedoch bereits in der ersten in dieser Disziplinarsache abgehaltenen mündlichen Verhandlung am 11. November 1996 ausgeführt, dass "mildernde Gründe sind, dass ich lange Zeit ohne Disziplinarstrafe bin, und eine gute Dienstbeurteilung habe", und dass er sich "außerdem nie etwas zu Schulden kommen (habe) lassen. ...". Überdies gingen die Behörden in den - wenn auch aufgehobenen - Disziplinarerkenntnissen vom 30. April 1997 und in der diesbezüglichen Berufungsentscheidung vom 15. Oktober 1997 vom Vorliegen des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers aus. Die belangte Behörde belastet daher auch aus dem Umstand heraus, dass sie sich mit dem potenziellen Vorliegen des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit nicht näher auseinander gesetzt hat, obwohl sie für dessen Vorliegen Anhaltspunkte hatte, den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

Die belangte Behörde hat es überdies - wie auch die erstinstanzliche Behörde - entgegen § 6 Abs. 1 Z. 2 HDG 1994 bei der Strafbemessung unterlassen, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers festzustellen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1998, Zl. 96/09/0325).

Wenn die belangte Behörde bei der Strafbemessung die "offensichtliche Missachtung des Disziplinarsenates durch unentschuldigtes Nichterscheinen (des Beschwerdeführers) bei der mündlichen Verhandlung" als erschwerend wertet, so verkennt sie damit zudem die Funktion der Strafbemessung bzw. der Erschwerungs- und Milderungsgründe. Das Wesen der Abwägung der mildernden und erschwerenden Umstände besteht in der Abwägung aller Kriterien, aus denen sich Unrechts- und Schuldgehalt der Tat ergeben (vgl. Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren II, 2. Auflage, E 198 zu § 19 VStG). Abgesehen davon, dass sich aus § 73 Abs. 1 HDG 1994 ausdrücklich die Möglichkeit des Beschuldigten ergibt, zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäß zugestellter Ladung nicht zu erscheinen, steht dieser Umstand mit dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat in keinen Zusammenhang, weshalb dessen Wertung im Lichte eines Erschwerungsgrundes unzulässig ist.

Zuletzt bringt der Beschwerdeführer noch vor, dass die belangte Behörde entgegen § 32 HDG 1994 die vom Beschwerdeführer im Verfahren namhaft gemachten Zeugen S, Mag. Sch und B nicht entsprechend gehört und in der angefochtenen Entscheidung überhaupt nicht berücksichtigt habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass nach der Aktenlage alle drei Zeugen zur mündlichen Verhandlung am 29. Oktober 2001 geladen wurden und abgesehen vom entschuldigten Zeugen Mag. Sch in der mündlichen Verhandlung auch befragt wurden. Es kann jedoch angesichts des Inhaltes der beiden Zeugenaussagen nicht erkannt werden, inwieweit dieser der Entlastung des Beschwerdeführers gedient haben soll. Der Beschwerdeführer hat dies auch nicht näher ausgeführt. Es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde diese Aussagen nicht zur Entlastung des Beschwerdeführers herangezogen hat.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 30. Juni 2004