VwGH 2001/18/0262

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) wurde gegen den Beschwerdeführer, einen jugoslawischen Staatsangehörigen, gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 48 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer lebe seit 22. November 1991 in Österreich und verfüge seither durchgehend über Niederlassungsbewilligungen. Zuletzt sei ihm am 18. März 1999 eine unbefristete Niederlassungsbewilligung für jeglichen Aufenthaltszweck erteilt worden.

Am 8. September 2000 sei der Beschwerdeführer gemäß § 12

2. und 3. Fall, § 146, § 147 Abs. 3, § 148 1. Fall, § 164 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 2. Fall StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten rechtkräftig verurteilt worden. Diesem Urteil liege zu Grunde, dass der Beschwerdeführer im Sommer 1999 andere Personen aufgefordert habe, preisgestützte Mobiltelefone mit zwölfmonatiger Bindungsfrist durch Vortäuschung der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zu beschaffen und ihm gegen Bezahlung zu überlassen, wodurch ein Schaden von zumindest S 54.000,-- (EUR 3.924,33) entstanden sei. 1998 habe er einem Mittäter die Abnahme von betrügerisch erlangten preisgestützten Erstanmeldungshandys mit einer Gewinnspanne von je

S 500,-- (EUR 36,34) zugesichert und damit zu einem Schaden von zumindest S 890.000,-- (EUR 64.678,82) beigetragen. Überdies habe er 1998 und 1999 gewerbsmäßig zumindest 50 durch betrügerische Handlungen erlangte Handys im Wert von über S 25.000,-- (EUR 1.816,82) angekauft.

Der Beschwerdeführer sei begünstigter Drittstaatsangehöriger gemäß § 47 Abs. 3 Z. 3 FrG. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen ihn sei gemäß § 48 Abs. 1 FrG nur zulässig, wenn auf Grund seines Verhaltens die öffentlich Ordnung oder Sicherheit gefährdet werde. Dabei sei auf den Katalog des § 36 Abs. 2 FrG als "Orientierungsmaßstab" zurückzugreifen. In diesem Zusammenhang werde bemerkt, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG erfüllt sei. Das der Verurteilung zu Grunde liegende Fehlverhalten stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar. Die in § 48 Abs. 1 erster Satz FrG umschriebene Annahme sei daher gerechtfertigt.

Auf Grund der Tatsache, dass drei Kinder des Beschwerdeführers in Österreich lebten, verfüge dieser ohne Zweifel über enge familiäre Bindungen. Das Aufenthaltsverbot sei daher mit einem Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers verbunden. Diese Maßnahme sei jedoch zur Erreichung von in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen (Verhinderung strafbarer Handlungen, Schutz der Rechte und des Vermögens Dritter) dringend geboten und daher im Grund des § 37 Abs. 1 FrG zulässig. Die gewerbsmäßige Tatausführung sowie das Zusammentreffen von zwei Verbrechen und die große Schadenssumme verdeutlichten die bei der Tatausführung aufgebrachte hohe kriminelle Energie des Beschwerdeführers, weshalb eine Verhaltensprognose keinesfalls positiv ausfallen könne.

Im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 2 FrG sei auf den knapp zehnjährigen inländischen Aufenthalt Bedacht zu nehmen. Gleichzeitig sei aber zu berücksichtigen, dass die daraus ableitbare Integration in ihrer sozialen Komponente durch das strafbare Verhalten erheblich gemindert werde. Die berufliche Integration des Beschwerdeführers werde insofern geschmälert, als die Berufstätigkeit durch einen ständigen Arbeitgeberwechsel sowie durch regelmäßige Zeiten des Bezugs von Arbeitslosenunterstützung bzw. Notstandshilfe gekennzeichnet sei. Zuletzt habe der Beschwerdeführer von 18. Februar 1998 bis 26. März 1998, von 27. Juli 1998 bis 2. Dezember 1998, von 11. September 1999 bis 28. Oktober 1999 und von 10. Dezember 1999 bis 29. Februar 2000 derartige Unterstützungen bezogen. Dazu komme, dass die Kinder des Beschwerdeführers bereits volljährig seien und mit dem Beschwerdeführer nicht in Haushaltsgemeinschaft lebten. Diesen persönlichen Interessen stünden die hoch zu veranschlagenden öffentlichen Interessen, insbesondere jenes an der Verhinderung der Eigentumskriminalität, gegenüber. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbots auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familie wögen keinesfalls schwerer als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser Maßnahme.

Da der Beschwerdeführer seinen Hauptwohnsitz noch nicht zehn Jahre im Bundesgebiet habe, stehe § 48 Abs. 1 zweiter Satz FrG der Erlassung des Aufenthaltsverbots nicht entgegen. Im Zeitpunkt seines dem Urteil zu Grunde liegenden strafbaren Verhaltens habe sich der Beschwerdeführer überhaupt erst etwa sieben Jahre im Inland aufgehalten.

Vor diesem Hintergrund könne von der Erlassung des Aufenthaltsverbots auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens Abstand genommen werden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 49 Abs. 1 erster Satz FrG genießen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3 leg. cit., die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt.

Gemäß § 47 Abs. 3 FrG sind begünstigte Drittstaatsangehörige folgende Angehörige eines EWR-Bürgers:

1. 1. Ehegatten;
2. 2. Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus sofern ihnen Unterhalt gewährt wird;

   3. Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird.

   Nach dem Inhalt des Aktenvermerks vom 20. November 2001 wurde der belangten Behörde an diesem Tag seitens der Abteilung 61 des Magistrats der Stadt Wien die Auskunft erteilt, dass zwei Kinder des Beschwerdeführers mit österreichischen Staatsangehörigen verheiratet seien. Die belangte Behörde nahm offensichtlich an, dass dem Beschwerdeführer im Sinn des § 47 Abs. 3 Z. 3 Unterhalt gewährt werde und kam deshalb zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer begünstigter Angehöriger eines Österreichers im Sinn von § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 3 Z. 3 FrG sei.

2.1. Gemäß § 48 Abs. 1 erster Satz FrG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig, wenn auf Grund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist.

Wie die Behörde richtig ausgeführt hat, sind nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Bestimmungen des § 36 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 FrG bei der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, insofern von Bedeutung, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 36 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. genannten Voraussetzungen erlassen werden darf und auf den Katalog des § 36 Abs. 2 leg. cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden kann (vgl. etwa das Erkenntnis vom 11. Oktober 2001, Zl. 2001/18/0132).

2.2. Der Beschwerdeführer hat mehrere Personen dazu bestimmt, durch betrügerische Handlungen Mobiltelefone zum stark begünstigten Erstanmeldetarif zu erwerben und ihm zu überlassen. Er hat in der Folge solche auf betrügerische Weise erworbene Mobiltelefone angekauft. Nach den Feststellungen des bei den Akten erliegenden Urteiles hat er diese Telefone nach Jugoslawien gebracht und mit Gewinn weiterverkauft. In Jugoslawien sind diese Handys auch entsperrt worden. Nach diesen Feststellungen haben zwei Mittäter des Beschwerdeführers erst auf Grund von dessen Zusage, Mobiltelefone in großem Umfang abzunehmen, begonnen, das "Geschäft" (Ankauf von betrügerisch erworbenen Handys) in großem Ausmaß zu betreiben. Weiters hat das Gericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer in einschlägigen Kreisen bereits als Großabnehmer von Mobiltelefonen bekannt gewesen sei und ihm daher viele Personen unrechtmäßig erworbene Handys zum Kauf angeboten hätten. Durch die in den Jahren 1998 und 1999 gewerbsmäßig, also in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Straftaten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB), begangenen Straftaten des Beschwerdeführers ist ein sehr hoher Schaden entstanden.

Diese Straftaten stellen eine überaus schwerwiegende Beeinträchtigung des großen öffentliches Interesses an der Verhinderung von Eigentumskriminalität, insbesondere jener, bei der die Beute in großem Stil ins Ausland verbracht wird, dar.

Im Hinblick auf den langen Deliktszeitraum, den hohen Schaden und die gewerbsmäßige Vorgangsweise ist der seit der Begehung dieser Straftaten verstrichene Zeitraum von etwa zwei Jahren viel zu kurz, um auf einen Wegfall oder auch nur eine erhebliche Minderung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr schließen zu können.

Die Ansicht der belangten Behörde, die in § 48 Abs. 1 (iVm § 36 Abs. 1 Z. 1) FrG umschriebene Annahme sei gerechtfertigt, kann somit nicht als rechtswidrig erkannt werden.

2.3.1. Der Beschwerdeführer führt unter Berufung auf die Richtlinie 64/221/EWG und das dazu ergangene Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, ins Treffen, dass zur Rechtfertigung eines Aufenthaltsverbotes ein persönliches Verhalten vorliegen müsse, welches eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft darstelle, und eine strafrechtliche Verurteilung für sich allein dafür nicht ausreiche.

2.3.2. Dem ist zu entgegnen, dass die belangte Behörde nicht auf die Verurteilung an sich, sondern auf das dieser zu Grunde liegende Fehlverhalten abgestellt hat. Wie oben 2.2. ausgeführt, stellt dieses Fehlverhalten eine überaus gravierende Gefährdung des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von Eigentumskriminalität mit internationaler Verflechtung und somit eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft dar.

3. Bei der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG hat die belangte Behörde auf die fast zehnjährige Dauer des inländischen Aufenthalts, die Berufstätigkeit und den inländischen Aufenthalt der volljährigen Kinder, mit denen allerdings keine Haushaltsgemeinschaft besteht, Bedacht genommen. Zu Recht hat sie ausgeführt, dass die aus der Aufenthaltsdauer ableitbare Integration des Beschwerdeführers in ihrer sozialen Komponente durch das Fehlverhalten deutlich beeinträchtigt werde. Die berufliche Integration des Beschwerdeführers erfährt durch die unstrittig feststehenden Zeiten des Arbeitslosenunterstützungs- bzw. Notstandshilfebezuges eine - wenn auch nur geringfügige - Minderung.

Unter zusätzlicher Berücksichtigung des - bereits im Schriftsatz vom 20. November 2001 enthaltenen - Beschwerdevorbringens, wonach der Beschwerdeführer mit einem Enkelkind im Haushalt lebe und mit Zustimmung der Mutter des Kindes die Übertragung der Obsorge an ihn beantragt habe, kommt den persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib im Bundesgebiet ein großes Gewicht zu.

Diesen persönlichen Interessen steht die dargestellte, auf dem gravierenden Fehlverhalten des Beschwerdeführers basierende große Gefährdung öffentlicher Interessen gegenüber. Von daher begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass das Aufenthaltsverbot zur Erreichung von im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen (Verhinderung strafbarer Handlungen, Schutz der Rechte anderer) dringend geboten sei (§ 37 Abs. 1 FrG) und die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familie nicht schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung (§ 37 Abs. 2 leg. cit.), keinen Bedenken.

4. Gemäß § 48 Abs. 1 zweiter Satz FrG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, nicht zulässig; für Ehegatten von EWR-Bürgern gilt dies nur, wenn sie mehr als die Hälfte der Zeit mit einem EWR-Bürger verheiratet waren.

Von dieser Bestimmung sind nur solche Personen umfasst, die ihren Hauptwohnsitz in den letzten zehn Jahren vor der Entscheidung der Behörde im Inland hatten und im Zeitpunkt dieser Entscheidung noch haben (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2001/18/0132).

Da sich der Beschwerdeführer unstrittig seit 22. November 1991 im Bundesgebiet befindet, hatte er bei Erlassung des angefochtenen Bescheides am 20. November 2001 seinen Hauptwohnsitz jedenfalls noch nicht volle zehn Jahre im Bundesgebiet. § 48 Abs. 1 zweiter Satz FrG steht daher der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht entgegen.

5. Entgegen dem Beschwerdevorbringen bestand auch keine Veranlassung für die belangte Behörde von ihrem Ermessen, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbots Abstand zu nehmen, Gebrauch zu machen. Im Hinblick auf die große Gefährdung öffentlicher Interessen durch das schwerwiegende Fehlverhalten des Beschwerdeführers zeigt die Beschwerde auch mit dem - zur Abwägung gemäß § 37 FrG erstatteten - Vorbringen, wonach der Beschwerdeführer mit seinem Enkelkind in Haushaltsgemeinschaft lebe und die Übertragung der Obsorge über dieses beantragt habe, keinen Umstand auf, der für eine positive Ermessensübung spräche.

Eine Bedachtnahme auf dieses Vorbringen hätte somit weder im Bereich der Abwägung noch im Bereich der Ermessensübung zu einem anderen Ergebnis geführt. Dem Beschwerdeführer gelingt es daher mit seinem Vorbringen, die belangte Behörde hätte bei mängelfreiem Verfahren auf dieses Vorbringen Rücksicht nehmen müssen, nicht, die Relevanz der geltend gemachten Verfahrensmängel darzutun.

6. Aus den dargestellten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann dahinstehen, ob § 48 Abs. 1 FrG auf den Beschwerdeführer überhaupt anwendbar ist, wird doch von dieser Bestimmung die Verhängung eines Aufenthaltsverbots an strengere Voraussetzungen geknüpft als von § 36 leg. cit., sodass der Beschwerdeführer durch die allenfalls unrichtige Heranziehung des § 48 Abs. 1 leg. cit. nicht in Rechten verletzt wurde.

7. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 24. April 2002