VwGH 2001/19/0019

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers, eines tunesischen Staatsangehörigen, auf Erteilung einer (erstmaligen) Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft mit Österreichern" gemäß den §§ 8 Abs. 1, 10 Abs. 2 Z. 3, 49 Abs. 1 sowie 47 Abs. 2 und 3 des Fremdengesetzes 1997, BGBl. I Nr. 75/1997 (FrG 1997), abgewiesen.

Die belangte Behörde stellte fest, der Beschwerdeführer sei erstmals im Jahre 1989 "legal" in das österreichische Bundesgebiet eingereist und habe eine österreichische Staatsangehörige geheiratet, wobei aus dieser Ehe, die bereits 1993 wieder geschieden worden sei, ein minderjähriges Kind stamme. Ein Jahr darauf habe er erneut eine Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin geschlossen, auch aus dieser Ehe stamme ein minderjähriges Kind. Nachdem auch diese Ehe im Mai 1995 geschieden worden sei, habe er sich wiederum mit einer österreichischen Staatsbürgerin verehelicht. Aus dieser Ehe, die derzeit noch aufrecht sei, stamme ebenfalls ein gemeinsames Kind. Die Bundespolizeidirektion Graz habe mit Bescheid vom 2. Mai 1996 gegen den Beschwerdeführer ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen, eine dagegen erhobene Berufung sei mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark abgewiesen worden. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Juli 1999, Zl. 97/21/0427, sei dieses Aufenthaltsverbot letztlich als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt worden; gemäß § 114 Abs. 7 erster Satz zweiter Halbsatz FrG 1997 sei auch der Bescheid der Erstbehörde vom 2. Mai 1996 außer Kraft getreten.

Das Ermittlungsverfahren der Behörde erster Instanz habe ergeben, dass der Beschwerdeführer im Jänner 1999 freiwillig nach Tunesien ausgereist sei. Zuvor habe er sich am 21. Jänner 1999 von seiner Wohnadresse polizeilich abgemeldet und es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass er sich wieder in das österreichische Bundesgebiet begeben habe. Am 3. Dezember 1999 habe der Beschwerdeführer bei der österreichischen Botschaft in Tunis einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft mit Österreichern" eingereicht und familiäre Bindungen zu seinen im Bundesgebiet lebenden drei minderjährigen Kindern und zu seiner Ehegattin geltend gemacht. Zusätzlich habe er darauf hingewiesen, dass seine Rückkehr auch zum Wohle seines Stiefkindes (ein von seiner dritten Ehegattin in die Ehe mitgebrachten Kindes) angebracht sei, zumal dieses Stiefkind in seinem sozialen Verhalten äußerst aggressiv sei und seine Rolle als Stiefvater in diesem Zusammenhang für die weitere Entwicklung des Kindes überaus wichtig wäre. Dies sei durch ein Schreiben eines Psychoanalytikers vom 30. März 2000 belegt worden.

Im Fall des Beschwerdeführers lägen insgesamt 9 rechtskräftige strafrechtliche Verurteilungen vor. Es handle sich dabei um folgende Verurteilungen:

"01) LG F.STRAFS.GRAZ 9 E VR 1364/91 HV 287/91 VOM 02.08.1991 RK 06.08.1991 PAR 127 229/1 STGB 3 M FREISTR BEDINGT, PROBEZEIT 3 J.

ZU LG F.STRAFS.GRAZ 9 E VR 1364/91 HV 287/91 RK 06.08.1991 PROBEZEIT VERLAENGERT AUF INSGESAMT 5 J. BG F. STRAFS.GRAZ

2 U 67/94/B VOM 02.03.1994

ZU LG F.STRAFS.GRAZ 9 E VR 1364/91 HV 287/91 RK 06.08.1991

BEDINGTE NACHSICHT (DES TEILES) DER FREIHEITSSTRAFE

WIDERRUFEN, DIE ALLENFALLS IN DIESEM URTEIL BEDINGT NACHGESEHENEN

RECHTSFOLGEN TRETEN NUNMEHR EIN. BG F.STRAFS. GRAZ 2 U 361/94 VOM 17.08.1994

ZU LG F.STRAFS.GRAZ 9 E VR 1364/91 HV 287/91 RK 06.08.1991 AUS DER FREIHEITSSTRAFE AM 17.09.1995 BEDINGT ENTLASSEN PROBEZEIT

1. J. LG F.STRAFS.GRAZ 2 BE 576/95/A VOM 22.08.1995

ZU LG F.STRAFS.GRAZ 9 E VR 1364/91 HV 287/91 RK 06.08.1991 PROBEZEIT VERLAENGERT AUF INSGESAMT 5 J. LG F.STRAFS.GRAZ 8 E VR 517/96/B VOM 18.04.1996

ZU LG F.STRAFS.GRAZ 9 E VR 1364/91 HV 287/91 RK 06.08.1991 BEDINGTE ENTLASSUNG AUS DER FREIHEITSSTRAFE WIDERRUFEN. BG F. STRAFS.GRAZ 2 U 769/97X VOM 27.02.1998

02) BG F.STRAFS.GRAZ 2 U 854/91 VOM 14.10.1991 RK 09.11.1991 PAR 88/1 STGB 40 TAGS ZU JE 250 S (10000 S) IM NEF 20 T FREISTR. VOLLZUGSDATUM 18.11.1991.

03) BG F.STRAFS.GRAZ 2 U 67/94 VOM 02.03.1994 RK 08.03.1994 PAR 15 83/1 125 STGB 80 TAGS ZU JE 30 S (2400 S) IM NEF 40 T FREISTR. VOLLZUGSDATUM 27.02.1995.

04) BG F.STRAFS.GRAZ 2 U 361/94 VOM 17.08.1994 RK 22.08.1994 PAR 127 229/1 STGB 250 TAGS ZU JE 60 S (15000 S) IM NEF 125 T FREISTR. VOLLZUGSDATUM 27.02.1995.

05) BG F.STRAFS.GRAZ 2 U 186/95 VOM 07.04.1995 RK 11.04.1995 PAR 15 141/1 STGB 60 TAGS ZU JE 80 S (4800 S) IM NEF 30 T

FREISTR. VOLLZUGSDATUM 21.06.1995

06) BG F.STRAFS.GRAZ 4 U 561/95 VOM 11.10.1995 RK 16.10.1995 PAR 297/1 STGB 130 TAGS ZU JE 100 S (13000 S) IM NEF 65 T FREISTR. VOLLZUGSDATUM 29.11.1996.

07) LG F.STRAFS.GRAZ 8 E VR 517/96 HV 247/96 VOM 18.04.1996 RK 23.04.1996 PAR 16 ABS 1 U 2/1 U 2 SUCHTGIFTG 6 M FREISTR. BEDINGT, PROBEZEIT 3 J.

ZU LG F.STRAFS.GRAZ 8 E VR 517/96 HV 247/96 RK 23.04.1996 PROBEZEIT VERLAENGERT AUF INSGESAMT 5 J. BG F.STRAFS.GRAZ 2 U 769/97X/B VOM 27.02.1998

08) BG F.STRAFS.GRAZ 2 U 769/97X VOM 27.02.1998 RK 02.03.1998 PAR 15 127 STGB 1 M FREISTR.

09) BG F.STRAFS.GRAZ 2 U 257/98D VOM 09.09.1998 RK 17.12.1998 PAR 15 127 STGB 2 M FREISTR."

Nach Wiedergabe der bezughabenden Gesetzesbestimmungen und Ausführungen zur Zuständigkeit der Berufungsbehörde (an Stelle des vom Beschwerdeführer als Berufungsbehörde angerufenen Bundesministers für Inneres) führt die belangte Behörde aus, bei den meisten vorliegenden, noch nicht getilgten rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilungen handle es sich um solche, die auf auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen zurückzuführen seien. Insbesondere sei die gerichtliche Verurteilung durch das Landesgericht für Strafsachen vom 18. April 1996 hervorzuheben, wonach der Beschwerdeführer wegen des Vergehens nach dem zum damaligen Zeitpunkt in Kraft befindlichen Suchtgiftgesetz, und zwar gemäß § 16 Abs. 1 und 2 Z. 1 sowie Z. 2 SGG, zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren rechtskräftig verurteilt worden sei. In der vorliegenden Urteilsausfertigung habe das Landesgericht für Strafsachen Graz auf Grund des durchgeführten gerichtlichen Beweisverfahrens und unter Bedachtnahme auf die Verantwortung vor dem Gericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer in drei Fällen in Graz Heroin verkauft habe, und zwar in zwei Fällen an Minderjährige, und selbst auch Suchtgift konsumiert habe. Weiters sei zu den zitierten Strafurteilen die ursprünglich auf 3 Jahre bedingt nachgesehene Probezeit zum Urteil des Bezirksgerichts für Strafsachen vom 4. Juni 1993 mit gesondertem Beschluss auf 5 Jahre verlängert worden. Vom Bezirksgericht für Strafsachen Graz sei der Beschwerdeführer insgesamt 7 Mal rechtskräftig verurteilt worden.

Bei der Beurteilung des vom Beschwerdeführer gesetzten Gesamtfehlverhaltens sei von der Behörde erster Instanz nicht ausschließlich auf die insgesamt 9 rechtskräftigen Verurteilungen (7 durch das Bezirksgericht für Strafsachen Graz, 2 durch das Landesgericht für Strafsachen Graz, letztmalig am 17. Dezember 1998) abgestellt worden: Es sei vielmehr auf das für die Gefährlichkeitsprognose eines Aufenthaltes des Beschwerdeführers im Bundesgebiet unter Berücksichtigung seines 9- jährigen Aufenthaltes maßgebende aufgezeigte Gesamtfehlverhalten verbunden mit seiner negativen Einstellung zur österreichischen Rechtsordnung unter Bedachtnahme auf die unbestritten intensiven familiären Bindungen zur österreichischen Ehegattin, dem ehelichen Kind und dem Stiefkind sowie den minderjährigen Kindern aus erster und zweiter Ehe Bedacht genommen worden. Bei Heranziehung der gesetzlichen Bestimmungen der §§ 10 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 in Verbindung mit § 47 Abs. 3 leg. cit. sei eine Würdigung des Verhaltens anhand der Art der vom Beschwerdeführer gesetzten Tathandlungen, der Anzahl und des zeitlichen Rahmens, innerhalb dessen der Beschwerdeführer strafrechtlich auffällig geworden sei, vorzunehmen. Bei der zu treffenden Gefährlichkeitsprognose sei auch auf sein Verhalten seit den zu Grunde gelegten Straftaten abzustellen. Je länger diese zurücklägen, umso mehr Gewicht sei in jedem Fall einem Wohlverhalten seit diesem Zeitpunkt für die für seinen Aufenthalt zu treffende Prognose zuzumessen.

So sei der Beschwerdeführer bereits 2 Jahre nach seiner legalen Einreise in das Bundesgebiet im Jahr 1989 im Zeitraum von 1991 bis einschließlich 1998 fast durchgehend strafrechtlich negativ in Erscheinung getreten und es lägen den Urteilen auch keine "Bagatellfälle" zu Grunde. Unter Berücksichtigung dessen, dass auch nach der "Judikatur des Europäischen Gemeinschaftsrechtes" das Familienleben eines Fremden mit einer österreichischen Staatsangehörigen einen erhöhten Schutz genieße, könne der Beschwerdeführer nicht bestreiten, dass sein gemeinsames Familienleben ihn in weiterer Folge nicht von seiner negativen Gesinnung und Einstellung zur geltenden österreichischen Rechtsordnung habe abhalten können. Vielmehr habe er zwischen 10. Jänner 1996 und Anfang Februar 1996 in Graz an einen Minderjährigen Heroin verkauft, zuvor bereits zwischen Sommer 1994 und Frühjahr 1995 in Graz ebenfalls einem Minderjährigen den Gebrauch von Suchtgift ermöglicht und des Weiteren im November oder Dezember 1995 in Graz Heroin an eine Person verschenkt sowie zumindest bereits seit Frühjahr 1994 bis zu seiner Verhaftung im Februar 1996 im Raum Graz und Wien eine unbekannte Menge an Heroin von unbekannten Personen gekauft, an solche Personen Gewinn bringend weiterverkauft und in unregelmäßigen Abständen Cannabis-Produkte, Mohnkapseln und Heroin selbst konsumiert.

Die erwiesenermaßen und unbestrittene Tatsache der mehrjährigen Abhängigkeit des Beschwerdeführers von Suchtgift bzw. Drogen habe bewirkt, dass er zur Beschaffung von Suchtmitteln bereits vor und nach seiner dritten Eheschließung mit einer Österreicherin schwer wiegende gesetzwidrige Handlungen (Delikte nach dem SGG) begangen und andere geschützte Rechtsgüter verletzt habe. Die Behörde erster Instanz habe das den Verurteilungen zu Grunde liegende Gesamtfehlverhalten als auf der gleichen schädlichen Neigung beruhend qualifiziert und damit den rechtlich relevanten Umstand zum Ausdruck bringen wollen, dass der Beschwerdeführer wiederholt durch gleichartiges schädliches Verhalten, bezogen auf die beeinträchtigten Rechtsgüter der öffentlichen Sicherheit, Schutz der Gesundheit und Schutz fremden Eigentums, strafbare Handlungen begangen habe. Seine Neigung und negative Einstellung zur geltenden österreichischen Rechtsordnung habe er vor allem dadurch manifestiert, dass "trotz ständiger rechtskräftiger Verurteilungen" bei ihm keine Einstellungsänderung zu einem rechtskonformen Verhalten bewirkt worden sei. Im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität seien die im Art. 8 Abs. 2 MRK umschriebenen öffentlichen Interessen sehr hoch zu veranschlagen, auch wenn der Beschwerdeführer als Antragsteller bereits einen hohen Grad an sozialer Integration infolge des neunjährigen Aufenthaltes im Bundesgebiet geltend machen könne. Die mit der Suchtgiftkriminalität verbundene erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit stehe unbestritten fest. Aus sicherheitspolizeilicher Sicht bestehe ein enorm hohes Rückfallrisiko bei Suchtgiftdelikten, umso mehr, wenn der einschlägig Vorbestrafte selbst Suchtmittel konsumiere. Die Abhängigkeit von so genannten schweren Drogen (wie Heroin) ziehe langwierige und langfristige Therapiemaßnahmen mit sich, weshalb erst nach Ablauf eines längeren Beobachtungszeitraumes aus medizinischer Sicht ein gesicherter Therapieerfolg im Zusammenhang mit dem Ausschluss eines Rückfallrisikos bescheinigt werden könne. Zu berücksichtigen sei jedenfalls, dass der Beschwerdeführer von sich aus die Initiative ergriffen habe und nachweislich in der Zeit zwischen Jänner 1998 und Oktober 1998 im Rahmen des Substitutionstherapieprogrammes mit Mundidol therapiert worden sei; aus diesem Programm sei er mit 31. September 1998 ausgeschieden.

In Ergänzung zu seiner Berufung habe der Beschwerdeführer Bestätigungen einer praktischen Ärztin in Tunesien vorgelegt, wonach er weder an einer sichtbaren noch verborgenen, noch ansteckenden Krankheit leide und somit aus ärztlicher Sicht nicht drogenabhängig sei. Der Beschwerdeführer sei im Weg über seinen rechtsfreundlichen Vertreter am 23. August 2000 schriftlich darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass der Umstand, dass er sich einer Drogenentzugstherapie im Jahr 1998 unterzogen habe, jedenfalls positiv bewertet werde. Mit Schriftsatz vom 27. November 2000 habe der Beschwerdeführer u.a. eine weitere ärztliche Bescheinigung einer praktischen Ärztin in Tunesien vom 6. September 2000 (samt Übersetzung) vorgelegt, wonach er nicht drogenabhängig sei und nichts auf eine Drogenabhängigkeit aus ärztlicher Sicht hinweise.

Die im Fall des Beschwerdeführers zu stellende Zukunftsprognose lasse derzeit auch unter Berücksichtigung der vorliegenden Beweismittel keinesfalls den Schluss zu, der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet stelle keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, sowie weiterer im Art. 8 Abs. 2 MRK aufgelisteter öffentlicher Interessen dar. Schon allein im Hinblick auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum 1991 bis einschließlich Dezember 1998 strafrechtlich negativ aufgefallen sei, sei eine nachhaltige und nachweisliche positive Änderung seiner Gesinnung auf Grund des zu kurzen Beobachtungszeitraumes keinesfalls zu erkennen. Der Beschwerdeführer habe das österreichische Bundesgebiet im Jänner 1999 freiwillig verlassen und halte sich seit dieser Zeit in seinem Heimatland Tunesien auf. Dort habe er nach einem Führungszeugnis vom 24. Oktober 2000 keine strafbaren Handlungen begangen und sich wohl verhalten. Dieser Beobachtungszeitpunkt sei aber viel zu kurz, um daraus bereits ableiten zu können, der Beschwerdeführer werde bei einer Rückkehr nach Österreich und der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im Bundesgebiet keine Rechtsverletzungen mehr begehen. Das Rückfallrisiko bei Suchtgiftdelikten sei nach wie vor als enorm hoch zu bewerten, zumal die Erteilung des Aufenthaltstitels nicht nur eine Wiederaufnahme des Familienlebens bedeute, sondern vielmehr auch die Wiederaufnahme der Kontakte zum Bekannten- und Freundeskreis, weshalb die Annahme gerechtfertigt sei, dass der Beschwerdeführer in bereits gezeigte Verhaltensweisen zurückfallen könnte, auch wenn er nunmehr aus ärztlicher Sicht nicht mehr drogenabhängig sei. Im Jahr 1999 sei im Fall des Beschwerdeführers eine Aufenthaltsermittlung des Bezirksgerichtes für Strafsachen angeordnet worden; dort sei seit 1999 ein Verfahren wegen des Verdachtes des Vergehens nach § 198 StGB gerichtlich anhängig.

Die belangte Behörde sehe sich "derzeit nicht im Stande", im Rahmen der gesetzlichen Erforderlichkeitsprüfung im Fall des Beschwerdeführers zu einem positiven Ergebnis zu kommen. Es seien keine ausreichenden Gründe "ausgelotet" worden, die für den Wegfall einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit in seinem Fall sprechen könnten. Ansätze eines Gesinnungswandels seien ihm zwar zuzubilligen, der Beurteilungs- und Beobachtungszeitraum im Hinblick auf das zuzurechnende Wohlverhalten sei jedoch eindeutig zu kurz, um das als verwerflich zu beurteilende Gesamtfehlverhalten in den Jahren 1991 bis 1998 in Zeiten geordneter und geregelter familiärer Verhältnisse gegenüber den privaten und familiären Interessen an der Einreise und der Aufnahme eines dauernden Aufenthaltes im Bundesgebiet weniger stark ausgeprägt zu gewichten, als die gegenläufigen privaten und familiären Interessen an der Erteilung des gegenständlichen Aufenthaltstitels. Die gewiss nicht unbeachtlichen Auswirkungen des mit der Versagung der beantragten Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft mit Österreicher" auf die persönliche und private Situation des Beschwerdeführers und die seiner Familie wögen jedoch nicht so schwer, wie die sich aus dem jahrelang wiederholten gravierenden Gesamtfehlverhalten ergebende Gefährdung für die öffentliche Sicherheit. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer selbst im österreichischen Bundesgebiet drei minderjährige Kinder habe und durch Weiterverkauf Minderjährigen den Gebrauch von Heroin ermöglicht habe, zeige die negative Charaktereinstellung im Hinblick auf die Obsorge und besondere Sorgfaltspflicht gegenüber Minderjährigen, wenn man bedenke, wie schwierig und langwierig sich Rehabilitationsmaßnahmen bei einer evidenten Drogenabhängigkeit gestalteten. Bereits eine einmalige Verwendung von Heroin, insbesondere bei Minderjährigen, bewirke eine Drogenabhängigkeit mit nicht absehbaren verheerenden körperlichen und psychischen Folgeschäden.

Unter Bezugnahme auf die "Judikatur des Europäischen Gemeinschaftsrechtes", die das Familienleben eines Fremden mit österreichischen Staatsangehörigen in einem erhöhten Ausmaß schütze, sei anzumerken, dass die dafür erforderliche Voraussetzung der Begründung der familiären Beziehungen zu einem Zeitpunkt, als der Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war und mit der Erteilung weiterer Bewilligungen rechnen durfte, nicht gegeben sei. Allerdings sei im Fall des Beschwerdeführers auch mit zu bedenken, dass er nach freiwilliger Ausreise seit nunmehr mehr als einem Jahr nicht mehr in Österreich aufhältig sei. Unter Berücksichtigung der besonderen Schwere des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Gesamtfehlverhaltens und der damit verbundenen Gefahr für die öffentliche Sicherheit sei ein Eingriff in ein durch Art. 8 MRK gestütztes Recht im Fall des Beschwerdeführers auf neuerliche Einwanderung zum Zweck der Familiengemeinschaft mit Österreichern im Interesse der Verteidigung der öffentlichen Sicherheit und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie zum Schutz der Volksgesundheit im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK jedenfalls gerechtfertigt. Auf Grund dieser Erwägungen hätte den Berufungsanträgen seitens der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark nicht entsprochen werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des FrG 1997 lauten (auszugsweise):

"§ 8. (1) Einreise- und Aufenthaltstitel können Fremden auf Antrag erteilt werden, sofern dieser ein gültiges Reisedokument besitzen und kein Versagungsgrund wirksam wird (§ 10 bis 12).

§ 10. ...

(2) Die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels kann wegen Gefährdung öffentlicher Interessen (§ 8 Abs. 3 Z. 2) insbesondere versagt werden, wenn

...

3. der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährden würde.

...

§ 36. (1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. 1. die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. 2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen

   zuwiderläuft.

(2) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder

1. von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

...

§ 37. (1) Würde durch eine Ausweisung gemäß den §§ 33 Abs. 1 oder 34 Abs. 1 und 3 oder durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist ein solcher Entzug der Aufenthaltsberechtigung nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Eine Ausweisung gemäß § 34 Abs. 1 oder ein Aufenthaltsverbot darf jedenfalls nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:

1. die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen;

2. die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen.

§ 47. ...

(2) Sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs. 3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. ...

(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR-Bürgers:

1. Ehegatten;

...

§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nichts anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. ...

§ 114. ...

(4) Aufenthaltsverbote, die beim Verwaltungsgerichtshof oder beim Verfassungsgerichtshof angefochten sind, treten mit Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes außer Kraft sofern der angefochtene Bescheid nicht offensichtlich auch in den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes eine Grundlage fände.

...

(7) In den Fällen der Abs. 4 und 5 ist die Beschwerde als gegenstandslos zu erklären und das Verfahren ohne vorherige Anhörung des Beschwerdeführers einzustellen; mit dem Beschluss über die Gegenstandslosigkeit der Beschwerden tritt in diesen Fällen auch der Bescheid erster Instanz außer Kraft. Solchen Aufenthaltsverboten oder Ausweisungen darf für Entscheidungen, die nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes getroffen werden sollen, keine nachteilige Wirkung zukommen."

Nach dem Akteninhalt verfügte der Beschwerdeführer, der - folgt man den Feststellungen der belangten Behörde - 1989 "legal" eingereist war, über Aufenthaltsbewilligungen jedenfalls vom 1. März 1994 bis zum 27. März 1996. Im Jänner 1999 verließ er nach vorheriger polizeilicher Abmeldung von seinem Wohnsitz in Graz freiwillig das Bundesgebiet. Durch seinen daran anschließenden Auslandsaufenthalt hat der Beschwerdeführer seine Niederlassung im Bundesgebiet aufgegeben. Trotz Ankreuzen der Spalte "Verlängerungsantrag" am Antragsformular kann es nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass die belangte Behörde den vorliegenden Antrag als Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gewertet hat.

Der Beschwerdeführer bringt eingangs der Beschwerde vor, maßgeblich für die Beurteilung der vorliegenden Rechtssache sei die Tatsache, dass ein mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 15. Mai 1997 gegen ihn verhängtes Aufenthaltsverbot nach § 114 Abs. 4 FrG 1997 mit 1. Jänner 1998 außer Kraft getreten sei; gemäß § 114 Abs. 7 FrG 1997 habe der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 20. Juli 1999, Zl. 97/21/0427, die dagegen erhobene Beschwerde als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt. Daraus ergebe sich zum einen, dass diesem Aufenthaltsverbot für Entscheidungen, die nach Inkrafttreten des FrG getroffen werden sollten, keine nachteilige Wirkung zukomme, und zum anderen, dass feststehe, der Aufenthalt des Beschwerdeführers gefährde die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit nicht. Es sei darüber hinaus auch kein neuerliches Aufenthaltsverbot verhängt worden, woraus ableitbar sei, dass auch kein Versagungsgrund für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung "konstruiert" werden könne.

Dazu ist zu bemerken, dass die belangte Behörde das Aufenthaltsverbot, das über den Beschwerdeführer verhängt worden war, nur in der Sachverhaltsdarstellung kurz erwähnt, sich aber in ihrer Entscheidungsbegründung darauf überhaupt nicht bezieht. Negative Wirkungen des Aufenthaltsverbotes sind in das vorliegende Verfahren und in die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegende Beurteilung nicht eingeflossen. Zum übrigen Vorbringen ist zu bemerken, dass auch nach Außerkrafttreten eines Aufenthaltsverbotes nach § 114 Abs. 4 FrG 1997 ein Fremder alle Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu erfüllen hat. Dabei kann der Umstand, dass die Fremdenpolizeibehörde, insbesondere auf Grund der nach Außerkrafttreten des Aufenthaltsverbotes vom Beschwerdeführer neuerlich begangenen Straftaten, kein weiteres Aufenthaltsverbot verhängt hat, nicht dazu führen, dass dem Beschwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen wäre. Die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde zitierte "Grenze" des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG 1997 spielt im vorliegenden Zusammenhang daher überhaupt keine Rolle.

Der Beschwerdeführer ist begünstigter Drittstaatsangehöriger gemäß § 47 Abs. 3 Z. 1 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 FrG 1997. Der dieser Personengruppe gemäß § 47 Abs. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 FrG 1997 eingeräumte Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung setzt voraus, dass der Aufenthalt solcher Personen nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde. Die belangte Behörde hat, gestützt auf das den strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers zu Grunde liegende Fehlverhalten, eine derartige Gefährdungsprognose getroffen.

Der Annahme der belangten Behörde, vom beabsichtigten Aufenthalt des Beschwerdeführers würde eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgehen, ist der Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich unter Hinweis auf die Interessensabwägung nach § 37 FrG 1997 entgegen getreten, welche seiner Ansicht nach nicht "nachvollziehbar" sei. Die zuletzt genannte Bestimmung (Schutz des Privat- und Familienlebens) betrifft aufenthaltsbeendende Maßnahmen und den dort zu berücksichtigenden Schutz des Privat- und Familienlebens. Im vorliegenden Fall, in dem es sich um die Frage der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, somit um eine aufenthaltsbegründende Maßnahme handelt, hat nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Abwägung gemäß § 37 FrG 1997 nicht zu erfolgen, weil sich diese Bestimmung ausschließlich auf aufenthaltsbeendende Verfahren bezieht (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 4. Februar 2000, Zl. 99/19/0173). Im Übrigen wäre aber auch im Fall der Verhängung aufenthaltsbeendender Maßnahmen zwischen der Gefährdungsprognose und der nur nach Bejahung derselben vorzunehmenden Abwägung nach § 37 FrG 1997 zu unterscheiden. Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Durch § 49 Abs. 1 FrG 1997 sollte - von geringfügigen Modifikationen abgesehen - die Rechtsstellung von Angehörigen von Österreichern, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, jener von Angehörigen von EWR-Bürgern, die ihrerseits ebenfalls Staatsangehörige eines Drittstaates sind, angeglichen werden. Offenbar wollte der Gesetzgeber des Fremdengesetzes 1997 damit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 17. Juni 1997, Slg. Nr. 14.863, Rechnung tragen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 4. Februar 2000, Zl. 99/19/0125).

Bei der Auslegung der unbestimmten Gesetzesbegriffe "wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet" in dem in § 49 Abs. 1 FrG 1997 verwiesenen § 47 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 ist auf das Verständnis des Begriffes der öffentlichen Ordnung und Sicherheit in Art. 39 EG (ex-Art. 48 EGV) Bedacht zu nehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2000, Zl. 99/19/0234). Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG ist bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen ausschlaggebend.

Nach der diesbezüglich ergangenen Judikatur (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofes vom 27. Oktober 1977, Rs 30/77, Bouchereau, vom 19. Jänner 1999, Rs C-348/96 , Calfa, und vom 10. Februar 2000, Rs C-340797, Nazli) kann aber das bloße tatbildmäßige Verhalten eines Fremden auch im Verständnis des Europarechtes im Einzelfall die Beurteilung rechtfertigen, sein weiterer Aufenthalt werde die öffentliche Sicherheit gefährden. Freilich dürfen Änderungen in den Lebensumständen des Fremden, die gegen den Fortbestand einer solchen Gefährdungsprognose sprechen, bei einer solchen Beurteilung nicht ausgeklammert werden. Eine derartige Prognose hat die belangte Behörde nun auf Grund des den Verurteilungen des Beschwerdeführers in den Jahren 1991 bis 1999 zu Grunde liegenden Fehlverhaltens getroffen, wobei sie das Schwergewicht auf die Drogendelikte legte und andererseits auch die Lebensumstände des Beschwerdeführers, die gegen den Fortbestand der Gefährdungsprognose sprachen, in ihre Wertung einbezog.

Im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 8. September 2000, Zl. 99/19/0090, sowie vom 19. Jänner 2001, Zl. 2000/19/0079, m.w.N.), sowie darauf, dass auch eine unbedingt verhängte Freiheitsstrafe den Beschwerdeführer nicht von der Begehung einer weiteren Straftat abgehalten hat, und angesichts des zwischen dem Zeitpunkt der letzten Verurteilung (vom 9. September 1998, rechtskräftig 17. Dezember 1998) und der Erlassung des angefochtenen Bescheides im Februar 2001 liegenden Zeitraumes von nicht ganz zweieinhalb Jahren, vermag der Verwaltungsgerichtshof der Annahme der belangten Behörde, im Fall des Beschwerdeführers sei eine Gefährdungsprognose (noch) gerechtfertigt, auch unter dem Gesichtspunkt nicht entgegen zu treten, dass der Beschwerdeführer maßgebliche Änderungen in seinen Lebensverhältnissen behauptet hat. Nach den Behauptungen des Beschwerdeführers, die er im Verfahren auch durch Beweismittel belegt hat, sei er nunmehr drogenabstinent und sei in Tunesien nicht straffällig geworden. Selbst bei Zutreffen dieser Behauptung, kann der Ansicht der belangten Behörde, der Zeitraum dieses Wohlverhaltens sei angesichts des langjährigen Zeitraumes regelmäßiger strafgerichtlicher Verurteilungen (noch) zu kurz, um von der negativen Gefährdungsprognose abzusehen, nicht entgegen getreten werden.

Selbst wenn, wie der Beschwerdeführer mit seinem Hinweis auf eine Prüfung nach § 8 iVm § 10 FrG möglicherweise annimmt, auch für begünstigte Drittstaatsangehörige die Erteilung einer Bewilligung in Anwendung des § 8 Abs. 1 FrG 1997 in Betracht käme, würde dies voraussetzen, dass kein Versagungsgrund wirksam geworden ist. Wie die belangte Behörde jedoch zutreffend erkannte, lagen im Falle des Beschwerdeführers die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Z. 3 FrG 1997 vor.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 14. Mai 1999, Zl. 97/19/0651, mit näherer Begründung ausgeführt hat, ist der Ausdruck "kann" in § 10 Abs. 2 FrG 1997 dahingehend zu verstehen, dass die Behörde bei Anwendung eines der dort angeführten Versagungsgründe zu prüfen hat, ob ein durch diese Anwendung erfolgter Eingriff in ein durch Art. 8 MRK geschütztes Recht des Antragstellers aus den in Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Gründen gerechtfertigt ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof (vgl. das Erkenntnis vom 12. März 1999, Zl. 96/19/3206) unter Bezugnahme auf die Judikatur des EGMR ausgesprochen hat, genießt das Familienleben eines Fremden mit österreichischen Staatsangehörigen einen erhöhten Schutz. Die dafür erforderliche Voraussetzung, dass die familiären Beziehungen zu einem Zeitpunkt begründet wurden, als der Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war und mit der Erteilung weiterer Bewilligungen rechnen durfte, ist im Falle des Beschwerdeführers - entgegen der nicht näher begründeten Feststellungen im angefochtenen Bescheid - jedenfalls hinsichtlich der dritten Eheschließung gegeben. Allerdings ist in seinem Fall auch mit zu bedenken, dass der Beschwerdeführer nach seiner freiwilligen Ausreise im Jänner 1999 zwei Jahre lang nicht in Österreich aufhältig war, sondern in seinem Heimatstaat gelebt hat.

Unter Berücksichtigung der Nachhaltigkeit und Dauer des dem Beschwerdeführer zur Last liegenden Fehlverhaltens und der (noch) aufrechten Gefahr für die öffentliche Sicherheit wäre ein Eingriff in ein allenfalls durch Art. 8 MRK geschütztes Recht des Beschwerdeführers auf neuerliche Einwanderung zum Zweck der Familiengemeinschaft mit seiner österreichischen Ehegattin und seinen österreichischen Kindern vorliegendenfalls im Interesse der Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen gemäß § 8 Abs. 2 MRK bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gerade noch gerechtfertigt.

Auch die Argumentation in der Beschwerde, die belangte Behörde unterlasse die Angabe eines konkreten Zeitraumes des Wohlverhaltens und es sei diese Argumentation als Schikane zu werten, verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg, tritt der Beschwerdeführer damit der Ansicht der belangten Behörde, im vorliegenden Fall sei dieser Zeitraum (noch) zu kurz bemessen, damit doch nicht substantiiert entgegen.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Nach § 39 Abs. 1 Z. 6 VwGG konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. November 2001