VwGH 2000/17/0217

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der beschwerdeführende Masseverwalter hat dem Bund (Bundesministerium für Finanzen) Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 15. Februar 2001 wurde über das Vermögen der X. Bank AG (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) der Konkurs eröffnet. Zum Masseverwalter wurde Dr. Peter Schulyok bestellt.

Mit Spruchpunkt 1 des Bescheides der belangten Behörde vom 22. Oktober 1999, Zl. 23 5123/91-V/13/99, war gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a des Bankwesengesetzes, BGBl. Nr. 532/1993 (im Folgenden: BWG), Rechtsanwalt Dr. AI (im Folgenden Dr. I) mit sofortiger Wirkung für die Dauer der Gefährdung, längstens jedoch für 18 Monate, zum Regierungskommissär bei der Gemeinschuldnerin bestellt worden.

Aus der Begründung dieses Bescheides ist Folgendes hervorzuheben:

Zunächst stellte die belangte Behörde die Geschäftsentwicklung der Gemeinschuldnerin in den Geschäftsjahren 1993 bis 1998 wie folgt dar:

​

1) Aufgrund gesetzlicher Änderungen nicht vergleichbar"

Aus diesen Zahlen sei ersichtlich, dass die Gemeinschuldnerin bis dato nicht in der Lage gewesen sei, den im Jahr 1993 erwirtschafteten Verlust in der Höhe von etwa 16 Mio ATS abzubauen. Seither habe die Gemeinschuldnerin stets einen Bilanzverlust ausweisen müssen. Der ausgewiesene Bilanzverlust habe in den Jahren 1993 bis 1999 zwischen 25,66 % und 43,19 % der Eigenmittel betragen.

Zutreffend sei zwar, dass die Gemeinschuldnerin in den Jahren 1997 und 1998 geringfügige operative Gewinne erwirtschaftet habe, diesen stünden jedoch Verluste in den Jahren davor gegenüber.

Die von der Gemeinschuldnerin überreichte Gewinn- und Verlustrechnung zum 30. September 1999 sei unvollständig. Sie reiche nur bis zu einem positiven Betriebsergebnis in der Höhe von 677.495,57 ATS (die letztgenannte Ziffer beruhte auf einem offenbaren Irrtum der belangten Behörde und sollte richtigerweise EUR 677.495,57 lauten).

In der genannten Gewinn- und Verlustrechnung zum 30. September 1999 seien freilich Wertberichtigungen nicht angeführt. Der Sonderprüfer habe ein Wertberichtigungserfordernis von 199,2 Mio ATS festgestellt, von dem 108,5 Mio ATS durch Garantien besichert seien. Unter der Annahme der Werthaltigkeit dieser Garantien ergebe sich ein die Gemeinschuldnerin belastendes Wertberichtigungserfordernis von 90,7 Mio ATS. Davon seien bereits in der Zwischenbilanz vom 30. Juni 1999 Wertberichtigungen von 13,0 Mio ATS ausgewiesen. Es ergebe sich somit noch ein erfolgswirksames Dotierungserfordernis von 77,7 Mio ATS. Von diesem seien infolge Übernahme einer Ausfallbürgschaft durch ein inländisches Bankinstitut 3,5 Mio ATS sowie infolge Verringerung eines näher genannten Obligos 600.000,-- ATS in Abzug zu bringen. Es verbleibe somit (unter Berücksichtigung der Werthaltigkeit der in Rede stehenden Garantien) ein Wertberichtigungsbedarf von 73,6 Mio ATS. Darüber hinaus habe die Debitorenprüfung anmerkungsbedürftige Kredite (mit Anzeichen für eine Verschlechterung ohne akut erkennbare Ausfallsgefahr) im Ausmaß von 37,2 % des gesamten Kreditvolumens der Gemeinschuldnerin ergeben. Mit weiteren Ausfällen sei zu rechnen. Nach dem Inhalt eines Schreibens der Einlagensicherung Y vom 14. Oktober 1999 bestünden auch in Ansehung der Werthaltigkeit der in Rede stehenden Garantien, welche von der P-Bank und der K-Bank abgegeben worden waren, Unsicherheiten. Bei einer dieser Garantien sei die Realisierbarkeit vom Ausgang eines Schiedsverfahrens abhängig.

Dem Wertberichtigungsbedarf stellte die belangte Behörde anrechenbare Eigenmittel in der Höhe von 125,07 Mio ATS und ein Anfangskapital in Höhe von 113,99 Mio ATS, jeweils vor Abzug des Berichtigungsbedarfes, gegenüber.

Nach Abzug des Wertberichtigungsbedarfes würde sowohl die in § 5 Abs. 1 Z 5 BWG normierte Grenze für das Anfangskapital als auch das sich aus dem Monatsausweis der Gemeinschuldnerin ergebende Eigenmittelerfordernis zum 30. September 1999 in Höhe von 86,442 Mio ATS unterschritten.

Dem Einwand der Gemeinschuldnerin, es sei von einem höheren Anfangskapital und von höheren Eigenmitteln auszugehen, weil mittlerweile eine Kapitalaufstockung von 20,938 Mio ATS erfolgt sei, komme keine Berechtigung zu, zumal diese Kapitalaufstockung zum Stichtag 20. Oktober 1999 im Firmenbuch nicht durchgeführt worden sei.

Weiters ging die belangte Behörde davon aus, dass die bankgeschäftlichen Risken gemäß § 39 Abs. 1 BWG nicht angemessen begrenzt seien.

Auch sei in letzter Zeit ein Anstieg der von der Gemeinschuldnerin hereingenommenen Sichteinlagen festzustellen. Es stehe zu befürchten, dass die Gemeinschuldnerin weitere Einlagen hereinnehmen werde, deren Sicherheit in der Folge gefährdet wäre.

Es sei weiters bekannt geworden, dass Journalisten hinsichtlich der Gemeinschuldnerin bereits recherchierten und Informationen über bereits von der belangten Behörde gesetzte Aufsichtsmaßnahmen sowie über die von der Einlagensicherung vorgeschlagenen Maßnahmen erlangt hätten. Infolge zu befürchtender, möglicherweise auch irreführender Berichte in der Öffentlichkeit könnten einzelne Anleger dazu veranlasst werden, ihre Einlagen sofort zu beheben. In einer derartigen Situation müsse es möglich sein, durch eine Aufsichtsmaßnahme sowohl die Bank selbst als auch die Gläubiger, die spätere Informationen hätten, zu schützen.

Auf Grund dieses Sachverhaltes, insbesondere infolge der schlechten Ertragslage, sowie der infolge der erforderlichen Wertberichtigungen drohenden weiteren Verluste sei eine Gefahr im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG gegeben. Die verhängte Maßnahme sei die mildeste, mit welcher das Aufsichtsziel verwirklicht werden könne.

Gegen diesen Bescheid erhob die Gemeinschuldnerin die zu den hg. Zlen. 99/17/0417, 0418, protokollierte Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung dieser Beschwerde gab der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 4. November 1999, Zl. AW 99/17/0053, nicht statt. Mit dem nach Erlassung des hier angefochtenen Bescheides zugestellten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 2000, Zlen. 99/17/0417, 0418, 2000/17/0037, 0038, wurde diese Beschwerde in Ansehung des Spruchpunktes 1 des Bescheides vom 22. Oktober 1999 als unbegründet abgewiesen.

Zum 30. Juni 2000 legte die Gemeinschuldnerin einen Geschäftsplan für das Rumpfgeschäftsjahr 2000 sowie für die Geschäftsjahre 2001 und 2002 vor, in welcher sie durch näher genannte Maßnahmen, insbesondere durch Restrukturierung des Kreditportfeuilles, durch Erschließung neuer Geschäftsfelder und durch Kapitalaufstockungen folgende Planziele zu erstreben erklärte:

​

Am 12. Juli 2000 lag der Prüfungsbericht des Jahresabschlusses der Gemeinschuldnerin zum 31. Dezember 1999 sowie der bankaufsichtliche Prüfungsbericht für das Geschäftsjahr 1999 vor.

Diese wiesen insbesondere folgende Unternehmenskennzeichen auf:

​

Die Gliederung der Kredite in Risikokategorien verglichen mit

dem Geschäftsjahr 1998 ergab Folgendes:

​

Mit Schreiben vom 28. August 2000 nahm der Bankprüfer zum Unternehmenskonzept der Gemeinschuldnerin vom 30. Juni 2000 Stellung. Dabei führte er insbesondere aus, die Umsetzung des ambitionierten Geschäftsplanes der Gemeinschuldnerin sei nur realistisch, wenn kumulativ die im Folgenden dargestellten Voraussetzungen erfüllt würden:

"o Wiederherstellung der Reputation der ... Bank ...

durch Neuordnung der Aktionärsstruktur, insbesondere durch

Gewinnung eines renommierten strategischen Partners, verbunden mit

der Wiederherstellung einer soliden Eigenkapitalausstattung sowie

damit im Zusammenhang stehend, die Anerkennung der Bank als

verlässlicher Geschäftspartner am Finanzmarkt insbesondere durch

die österreichischen Banken

o adäquate personelle und technische Ausstattung für

das geplante Wachstum der Geschäftsfelder, insbesondere

Einrichtung eines adäquaten Risikomanagements,

o Bereinigung von 'Altfällen' im Bereich des

Kreditportfeuilles und deutliche Verbesserung der Risikostruktur,

o Einigung mit dem ehemaligen Generaldirektor der ...

Bank ..., es ist darauf hinzuweisen, dass etwaige Kosten aus der geplanten Vertragsauflösung im Geschäftsplan nicht berücksichtigt sind; nach Auskunft der Bank ist aber mit zusätzlichen Aufwendungen von zumindestens S 10,0 Mio zu rechnen,

o positiver Abschluss des P-Bank-Schiedsverfahrens.

Ohne die weit gehende Erfüllung der oben angeführten Voraussetzungen erscheint uns nicht nur die Realisierbarkeit der im Geschäftsplan dargestellten zukünftigen Geschäftsentwicklung, sondern auch mittelfristig der Bestand der Bank gefährdet."

Am 22. September 2000 erstellte die Gemeinschuldnerin eine Gewinn- und Verlustrechnung als Hochrechnung für das Jahr 2000, aus der - unter bestimmten Annahmen - ein positives Geschäftsergebnis von 78.000,-- ATS per Ende 2000 hervorging.

Einem Schreiben des Bankprüfers vom 22. September 2000 ist zu entnehmen, dass bei dieser Hochrechnung einige im Juni 2000 getroffene Planannahmen in eine pessimistische Richtung verändert worden seien. Insbesondere werde bis Ende 2000 nur von einer moderaten Erhöhung des Geschäftsvolumens ausgegangen. Weiters werde lediglich von Kapitalzufuhren von je 50 Mio ATS im vierten Quartal 2000 und im ersten Quartal 2001 ausgegangen. Die Hochrechnung enthalte keine grundsätzlich unmöglichen oder unplausiblen Annahmen.

Eine zum Stichtag 30. September 2000 erstellte Planrechnung der Gemeinschuldnerin ergab einen Jahresverlust von 3,25 Mio ATS.

Am 4. Oktober 2000 wurde der belangten Behörde seitens der Einlagensicherung Y fernmündlich mitgeteilt, man habe von einer äußerst glaubhaften Auskunftsperson aus Prag, deren Identität jedoch nicht preisgegeben werden könne, erfahren, dass die K-Bank auf keinen Fall beabsichtige, einen von der Gemeinschuldnerin Anfang September 2000 operativ gestellten letter of credit (welcher im Zuge der Übernahme der in Rede stehenden Garantien ausgestellt wurde) zu bedienen.

Am 5. Oktober 2000 übermittelte die Gemeinschuldnerin der belangten Behörde eine Aufstellung der von der K-Bank übernommenen Garantien.

Die belangte Behörde richtete am selben Tag eine Anfrage an die K-Bank, ob diese beabsichtige, den in Rede stehenden "letter of credit" zu bedienen oder ob es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kommen werde.

Mit Schreiben vom 6. Oktober 2000 gewährte die belangte Behörde der Gemeinschuldnerin Parteiengehör zur beabsichtigten Untersagung der Fortführung des Geschäftsbetriebes gemäß § 70 Abs. 2 Z 4 BWG sowie zur Bestellung eines Regierungskommissärs gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b BWG. Als Gründe für das Vorhandensein einer gegenüber der Situation bei Erlassung des Bescheides vom 22. Oktober 1999 erhöhten Gefahr führte die belangte Behörde in diesem Vorhalt die negative Ertragslage der Gemeinschuldnerin, Zweifel an einer Einigung der Gemeinschuldnerin mit der P-Bank, die Unterlassung der Bedienung des operativ gestellten letter of credit seitens der K-Bank sowie die im Wesentlichen gleich gebliebene Struktur des mit negativem Ertrag belasteten Bankgeschäftes im abgelaufenen Jahr ins Treffen.

Zu diesem Vorhalt nahm die Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 19. Oktober 2000 Stellung. Darin verweist sie insbesondere auf das Schreiben des Bankprüfers vom 22. September 2000, wonach es sich bei der an diesem Tag erstellten Hochrechnung um ein "worst case scenario" handle und diese Hochrechnung überdies keine grundsätzlich unmöglichen und/oder unplausiblen Annahmen enthalte.

Überdies sei in der letzten Hauptversammlung vom 26. September 2000 eine Kapitalerhöhung im Ausmaß von 93 Mio ATS beschlossen worden. Dieses Kapital sei auch zur Gänze gezeichnet. Nach Maßgabe der Nichtuntersagung seitens der belangten Behörde werde dieses Kapital der Gemeinschuldnerin auch innerhalb der nächsten zwei Wochen liquiditätsmäßig zufließen. In Ansehung der Einigung mit der P-Bank vertrat die Gemeinschuldnerin die Auffassung, die Voraussetzungen für eine solche Einigung (Zahlung von 1,5 Mio US-$ durch einen Dritten aus dem Aktionärskreis der Gemeinschuldnerin an die P-Bank) würden eintreten.

In Ansehung des Zahlungsverzuges der K-Bank vertrat die Gemeinschuldnerin die Auffassung, es bestünden keine Zweifel an der rechtlichen Durchsetzbarkeit der von dieser Bank übernommenen Garantien. Die Werthaltigkeit dieser Garantien sei nach dem Prüfungsbericht der K GesmbH vom 14. September 1999 ausschließlich von der Bonität der K-Bank abhängig. Bislang seien auch seitens der K-Bank keine Einwendungen gegen diese Zahlungsverpflichtungen erhoben worden. Eine Begründung für die Nichtbedienung des nunmehr seit rund einem Monat fälligen letter of credit sei nicht gegeben worden. Auch liege seitens der K-Bank keine Zahlungsverweigerung vor. Die Gemeinschuldnerin sei derzeit intensiv damit befasst, auf formellen und informellen Wegen die Zahlung der fälligen Verpflichtungen der K-Bank zu bewirken. Auch sei das Bankgeschäft der Gemeinschuldnerin nicht mit negativem Ertrag belastet. Die mit negativem Ertrag belasteten Bankgeschäfte seien im Jahresabschluss 1999 einer Wertberichtigung unterzogen worden.

Eine am 20. Oktober 2000 erstellte Auswertung der Gemeinschuldnerin wies Eigenmittel in der Höhe von 106,72 Mio ATS aus.

Am 23. Oktober 2000 teilte die K-Bank der belangten Behörde mit, dass sie nicht gedenke, den in Rede stehenden letter of credit zu bedienen. Es bestehe insbesondere der Verdacht, dass die Gemeinschuldnerin als Instrument krimineller Machenschaften des A verwendet worden sei. Gegen A seien Strafverfahren in Österreich und in der Tschechischen Republik anhängig. Im Übrigen nannte die K-Bank nähere Umstände, auf die sie den in Rede stehenden Verdacht gründete. Aus diesen Gründen ist insbesondere eine behauptete enge Beziehung zwischen der Gemeinschuldnerin einerseits, sowie A und den von ihm kontrollierten Unternehmungen andererseits, hervorzuheben.

Am 25. Oktober 2000 langte bei der belangten Behörde ein Bericht der Innenrevision der Gemeinschuldnerin ein, aus welchem Folgendes hervorging:

Aus Kundengeschäften waren notwendigerweise Futures von rund 270 Mio japanische Yen gegen Währungsabdeckung in US-$ bzw. EUR zu halten gewesen. Aus derzeit nicht nachvollziehbaren Gründen seien jedoch rund 400 Mio japanische Yen, also um rund 130 Mio japanische Yen zu viel geordert und gehalten worden. Mit Ablauf und folgender Realisierung derselben gegen US-$ in der 37. Woche ist hiedurch ein Schaden von 1,693.931,03 ATS entstanden. Im November 1999 war in diesem Zusammenhang zwar um ein Händlerpouvoir angesucht worden. Dieses sei jedoch mit der Einschränkung, wonach täglich schriftlich an den Vorstand zu berichten sei, erteilt worden. Tatsächlich sei eine entsprechende Sachverhaltsdarstellung dem Vorstand jedoch nicht vorgelegt worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 25. Oktober 2000 untersagte diese gemäß § 70 Abs. 2 Z 4 BWG der Gemeinschuldnerin die Fortführung des Geschäftsbetriebes mit sofortiger Wirkung für die Dauer der Gefahr, längstens jedoch für 18 Monate, zur Gänze. Gleichzeitig bestellte die belangte Behörde Rechtsanwalt Dr. I zum Regierungskommissär gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b BWG bei der Gemeinschuldnerin mit derselben Befristung. Schließlich sprach die belangte Behörde aus, dass mit Wirksamkeit des Bescheides vom 25. Oktober 2000 der Bescheid vom 22. Oktober 1999 außer Kraft trete.

In der Begründung dieses Bescheides stellte die belangte Behörde zunächst die Geschäftentwicklung der Gemeinschuldnerin in den Jahren 1993 bis 1999 sowie die prognostizierte Geschäftsentwicklung für das Jahr 2000 wie folgt dar:

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1) Aufgrund gesetzlicher Änderungen nicht vergleichbar

2) Aufgrund einer von der Gemeinschuldnerin selbst vorgenommenen Hochrechnung vom 22. September 2000

3) Aufgrund einer Meldung der (Gemeinschuldnerin) zum 20. Oktober"

In Ansehung der Ertragslage führte die belangte Behörde sodann aus, die Gemeinschuldnerin habe zwar in ihrem Geschäftsplan vom 30. Juni 2000 einen angestrebten Gewinn von 1,053 Mio ATS ausgewiesen. Schon die Hochrechnung vom 22. September 2000 weise jedoch unter günstigen Annahmen ein ausgeglichenes Ergebnis von 78.000 ATS auf. Selbst dieses Ergebnis sei jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen (Zahlungseingänge von 8 Mio ATS von der P-Bank, 3 Mio ATS von H und Ergänzungskapital in Höhe von 4,5 Mio ATS) erzielbar. Eine tatsächliche, das heißt auf Planrechnung beruhende Gewinn- und Verlustrechnung zum Stichtag 30. September 2000 ergebe einen Jahresverlust in Höhe von 3,25 Mio ATS.

Die Gemeinschuldnerin werde daher, auch unter Bedachtnahme auf die im Folgenden im Zusammenhang mit der K-Bank getroffenen Feststellungen, auch im Geschäftsjahr 2000 keinen Gewinn erwirtschaften können. Der Bilanzverlust des Geschäftsjahres 1999 in Höhe von 145,71 Mio ATS werde somit keinesfalls abgebaut werden können.

Die von der Gemeinschuldnerin in ihrem Geschäftsplan vom 30. Juni 2000 getroffene Annahme einer positiven künftigen Entwicklung teile die belangte Behörde nicht. Es sei in diesem Zusammenhang auf das Schreiben des Bankprüfers vom 28. August 2000 und die dort genannten Mindestvoraussetzungen für die Realisierbarkeit des Geschäftsplanes zu verweisen. Von diesen fünf Voraussetzungen seien die Wiederherstellung der Reputation der Gemeinschuldnerin, die Bereinigung von Altfällen und die Einigung mit ihrem ehemaligen Generaldirektor definitiv nicht gegeben. Die Reputation einer Bank spiegle sich primär im Interbank- und Refinanzierungsmarkt wieder. Die Gemeinschuldnerin habe jedoch bis heute weder bei Kommerzbanken noch bei der Oesterreichischen Nationalbank oder bei ausländischen Zentralbanken Linien. Das Aktivgeschäft sei unverändert, das heißt die Altfälle seien noch nicht bereinigt. Eine Einigung mit dem ehemaligen Generaldirektor der Gemeinschuldnerin sei nicht in Sicht. Das Zustandekommen einer Einigung mit der P-Bank sei fraglich.

Zwar habe die Hauptversammlung der Gemeinschuldnerin am 26. September 2000 eine Kapitalerhöhung um 93 Mio ATS beschlossen. Diese Kapitalerhöhung sei nach Vorbringen der Gemeinschuldnerin bereits zur Gänze gezeichnet. Bis dato hätten jedoch die Unterfertiger der Zeichnungsscheine das nach dem Bankwesengesetz erforderliche Procedere, nämlich einen "beabsichtigten" Beteiligungserwerb gemäß § 20 Abs. 1 BWG der belangten Behörde anzuzeigen, nicht eingehalten. Überdies habe die Bereitstellung weiteren Kapitals keinen unmittelbaren direkten Einfluss auf die Erwirtschaftung von Erträgen. Auch sei die geplante Kapitalerhöhung bis jetzt noch nicht durchgeführt worden. Eine dem Aktiengesetz entsprechende Kapitalerhöhung habe daher nicht stattgefunden. Aus den eigenen Angaben der Gemeinschuldnerin ergäben sich zum Stichtag 20. Oktober 2000 Eigenmittel in Höhe von 106,72 Mio ATS.

In Ansehung der Einigung mit der P-Bank führte die belangte Behörde aus, diese sei davon abhängig, dass ein Dritter der P-Bank 1,5 Mio US-$ bezahle. In der Folge legte die belangte Behörde dar, aus welchen Gründen sie es als zweifelhaft erachte, dass diese Zahlung des Dritten tatsächlich erfolgen werde. Sodann heißt es, der Schiedsspruch in Frage P-Bank sei "damit aber zur Beurteilung einer allfälligen Gläubigergefährdung ungeeignet".

Auf Grund des Schreibens der Gemeinschuldnerin vom 5. Oktober 2000 ergebe sich, dass die K-Bank mittels mehrerer "standby letters of credit" zu Gunsten der Gemeinschuldnerin für laut Status zum 31. Oktober 1999 wertzuberichtigende Kredite eine Garantie von brutto US-$ 12,2 Mio (nach Umrechnungskurs vom 24. Oktober 2000 etwa 199,72 Mio ATS) mit Laufzeit bis zum 30. November 2000 abgegeben habe. Damit diese "standby letters of credit" in Anspruch genommen werden könnten, müsse ein Einschuss in Höhe von 25 % erfolgen. Nach Abzug des Einschusses sollten der Gemeinschuldnerin sohin 9,15 Mio US-$ (umgerechnet etwa 149,79 Mio ATS) verbleiben. Die Gemeinschuldnerin habe am 1. September 2000 den ersten dieser "standby letters of credit" im Ausmaß von 1,05 Mio US-$ mittels Einschuss operativ gesetzt. Spätestens Ende September hätte eine Zahlung seitens der K-Bank erfolgen sollen. Diese habe jedoch mit Schreiben vom 23. Oktober 2000 die Zahlung unter näherer Angabe von Gründen verweigert. Da die K-Bank nicht beabsichtige, die "standby letters of credit" fristgerecht und ordnungsgemäß zu bedienen, bestehe angesichts der Länge des zu erwartenden Rechtsstreites für die Gemeinschuldnerin eine Ausfallsgefahr.

Angesichts dieses Befundes sei das Vorbringen der Gemeinschuldnerin, dass all jene Bankgeschäfte, welche mit einem negativen Ertrag belastet gewesen seien, zur Gänze im Jahresabschluss 1999 einer Wertberichtigung unterzogen worden seien, sodass der verbleibende Teil des Bankgeschäftes nicht mit negativem, sondern mit positivem Ertrag behaftet sei, unzutreffend. Die Gemeinschuldnerin habe auf Grund der in Rede stehenden Garantien der K-Bank sonst von den Debitorenprüfern, den Statusprüfern und dem Bankprüfer als notwendig festgestellte Wertberichtigungen nicht bilden müssen. Nur so sei eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin schon zum 31. Oktober 1999 zu vermeiden gewesen. Mit Stichtag vom 25. Oktober 2000 habe es sich jedoch erwiesen, dass zumindest der bilanzwesentliche Komplex "K-Bank" nicht werthaltig sei.

Überdies habe die Gemeinschuldnerin ohne Zustimmung des Regierungskommissärs zumindest ein Derivativgeschäft durchgeführt. Laut Bericht der internen Revision der Gemeinschuldnerin vom 21. September 2000 sei Letzterer aus diesem Geschäft ein Verlust von 1,693 Mio ATS entstanden.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Wortlautes des § 70 Abs. 2 BWG aus, das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass die Gemeinschuldnerin in den Geschäftsjahren 1993 bis 1999 nachhaltige Verlust erwirtschaftet habe und auch im laufenden Geschäftsjahr zumindest durch die Weigerung der K-Bank, die standby letters of credit im Gesamtausmaß von etwa 150 Mio ATS fristgerecht und ordnungsgemäß zu bedienen, weiterhin Verluste erwirtschaften werde. Eine Verminderung des seit Jahren mitgezogenen und im Geschäftsjahr 1999 auf 145,71 Mio ATS angewachsenen Bilanzverlustes sei nicht absehbar. Schon aus diesem Grund sei eine Gefährdung im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG gegeben.

Mit Bescheid vom 22. Oktober 1999 sei ein Regierungskommissär gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG bestellt worden. Während der Zeit seiner Bestellung sei es weder gelungen, durch Hereinnahme neuer Eigentümer eine neue Positionierung am Markt zu finden, noch die Altlasten zu beseitigen. Es liege seit der oben angeführten aufsichtsbehördlichen Maßnahme eine erhöhte Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen der Gemeinschuldnerin gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der dem Kreditinstitut anvertrauten Vermögenswerte vor. Es sei daher die im Spruch verhängte Maßnahme auch jene, die den gegebenen Umständen angemessen sei und gleichzeitig auch dem Erfordernis der mildesten Maßnahme entspreche.

Hinsichtlich der Dauer der Aufsichtsmaßnahme führte die belangte Behörde aus, eine Rekonstruktion der Eigentümerstruktur der Gemeinschuldnerin bedürfe eines längeren Zeitraumes. Es sei daher der gesetzliche Höchstrahmen für eine solche Maßnahme auszuschöpfen gewesen, freilich mit der Einschränkung, dass im Augenblick des Wegfalles der Gefahr dieser Umstand durch die Behörde festgestellt werde. Mit der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheides würde auch die Aufsichtsmaßnahme bereits vor Ablauf der Höchstdauer außer Kraft treten.

Gegen diesen Bescheid erhob die Gemeinschuldnerin Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides mit dem Antrag geltend, ihn aus diesem Grunde aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Mit Eingabe vom 21. Mai 2001 beantragte der Masseverwalter die "Fortsetzung des Verfahrens".

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides stand das BWG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 33/2000 in Geltung.

§ 5 Abs. 1 Z 3, 4 und 5, § 20 Abs. 1 bis 3, § 22 Abs. 1, § 23 Abs. 1 und 3 sowie § 70 Abs. 1 Z 1 und 2 sowie Abs. 2, 6 und 7 BWG in dieser Fassung lauten (auszugsweise):

"§ 5. (1) Die Konzession ist zu erteilen, wenn:

...

3. die Personen, die eine qualifizierte Beteiligung am

Kreditinstitut halten, den im Interesse einer soliden und

umsichtigen Führung des Kreditinstitutes zu stellenden Ansprüchen

genügen;

4. durch enge Verbindungen des Kreditinstitutes mit

anderen natürlichen oder juristischen Personen der Bundesminister für Finanzen an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufsichtspflicht nicht gehindert wird;

...

5. das Anfangskapital oder die Anfangsdotation

mindestens 5 Millionen Euro beträgt und den Geschäftsleitern unbeschränkt und ohne Belastung im Inland zur freien Verfügung steht;

...

§ 20. (1) Jeder der beabsichtigt, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut direkt oder indirekt zu halten, hat dies zuvor dem Bundesminister für Finanzen unter Angabe des Betrages dieser Beteiligung schriftlich anzuzeigen. ...

(2) Jeder der beabsichtigt, seine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut derart zu erhöhen, dass die Grenzen von 20 vH, 33 vH oder 50 vH der Stimmrechte oder des Kapitals erreicht oder überschritten werden, oder dass das Kreditinstitut sein Tochterunternehmen wird, hat dies zuvor dem Bundesminister für Finanzen schriftlich anzuzeigen.

(3) Der Bundesminister für Finanzen hat innerhalb von drei Monaten nach einer Anzeige gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 die beabsichtigte Beteiligung zu untersagen, wenn die in § 5 Abs. 1 Z 3 und 4 genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Wird die Beteiligung nicht untersagt, so kann der Bundesminister für Finanzen einen Termin vorschreiben, bis zu dem die in Abs. 1 und 2 genannten Absichten verwirklicht werden müssen.

...

§ 22. (1) Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen haben jederzeit über anrechenbare Eigenmittel in Höhe der Summe der Beträge gemäß den Z 1 bis 4 zu verfügen:

1. 8 vH der Bemessungsgrundlage gemäß Abs. 2; der Bundesminister für Finanzen kann diesen Satz durch Verordnung auf 8,5 vH erhöhen, wenn dies im volkswirtschaftlichen Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen gelegen ist,

1. 2. das Eigenmittelerfordernis gemäß § 26 Abs. 1 oder 2,
2. 3. das Eigenmittelerfordernis gemäß § 22b Abs. 1 und
3. 4. das Eigenmittelerfordernis gemäß § 29 Abs. 4.

   Ungeachtet des Eigenmittelerfordernisses gemäß Z 1 bis 4 haben Kreditinstitute das bei Konzessionserteilung geforderte Anfangskapital oder die geforderte Anfangsdotation als Mindestkapital zu halten.

   ...

§ 23. (1) Folgende Bestandteile sind den Eigenmitteln zuzurechnen:

1. eingezahltes Kapital gemäß Abs. 3;

...

(3) Eingezahltes Kapital ist:

...

2. bei Kapitalgesellschaften das eingezahlte Grund-

oder Stammkapital;

...

§ 70. (1) Zur Erfüllung seiner Aufgaben nach § 69 Z 1 und 2 kann der Bundesminister für Finanzen unbeschadet der ihm auf Grund anderer Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zustehenden Befugnisse jederzeit im Sinne einer laufenden Überwachung der Kreditinstitute

...

1. von den Kreditinstituten ... die Vorlage von

Zwischenabschlüssen, von Ausweisen in bestimmter Form und

Gliederung und von Prüfungsberichten verlangen, ferner von den

Kreditinstituten ... und deren Organen Auskünfte über alle

Geschäftsangelegenheiten fordern, in die Bücher, Schriftstücke und Datenträger Einsicht nehmen und durch die Bankprüfer und andere Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die zuständigen Prüfungs- und Revisionsverbände und durch sonstige Sachverständige alle erforderlichen Prüfungen vornehmen lassen;

die im § 62 genannten Ausschließungsgründe sind anzuwenden;

2. von den Bankprüfern und von den zuständigen

Prüfungs- und Revisionsverbänden Prüfungsberichte und Auskünfte einholen;

...

(2) Bei Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Kreditinstitutes gegenüber seinen Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihm anvertrauten Vermögenswerte, kann der Bundesminister für Finanzen zur Abwendung dieser Gefahr befristete Maßnahmen durch Bescheid anordnen, die spätestens 18 Monate nach Wirksamkeitsbeginn außer Kraft treten. Er kann durch Bescheid insbesondere

...

2. eine fachkundige Aufsichtsperson

(Regierungskommissär) bestellen, die dem Berufsstand der

Rechtsanwälte oder der Wirtschaftstreuhänder angehört, und der

alle Rechte des Abs. 1 Z 1 und 2 zustehen; die Aufsichtsperson hat

a) dem Kreditinstitut alle Geschäfte zu untersagen,

die geeignet sind, die obige Gefahr zu vergrößern, bzw.

b) im Falle, dass dem Kreditinstitut die Fortführung

der Geschäfte ganz oder teilweise untersagt wurde, einzelne

Geschäfte zu erlauben, die die obige Gefahr nicht vergrößern;

...

4. die Fortführung des Geschäftsbetriebes ganz oder

teilweise untersagen.

...

(6) Dem Regierungskommissär ist nach Beendigung seiner Tätigkeit von der Aufsichtsbehörde eine Vergütung (Funktionsgebühr) zu leisten, die in einem angemessenen Verhältnis zu der mit der Aufsicht verbundenen Arbeit und zu den Aufwendungen hiefür steht.

(7) Die dem Bund durch Maßnahmen nach Abs. 1 Z 1 und 2, Abs. 2 und 6 sowie § 70a Abs. 2 und 3 entstehenden Kosten sind vom betroffenen Kreditinstitut zu ersetzen."

§ 156 des Aktiengesetzes 1965, BGBl. Nr. 98/1965 (im Folgenden: AktG), lautet:

"§ 156. Mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ist das Grundkapital erhöht."

Zur Sachentscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichtshofes:

Entsprechend der hg. Rechtsprechung kann eine zur Verfahrenseinstellung führende Gegenstandslosigkeit der Beschwerde grundsätzlich auch dann eintreten, wenn das rechtliche Interesse des Beschwerdeführers an der Entscheidung wegfällt (vgl. hiezu etwa den hg. Beschluss eines verstärkten Senates vom 9. April 1980, Slg. Nr. 10.092/A). Es ist daher zunächst zu klären, ob im Hinblick auf die nach Beschwerdeeinbringung erfolgte Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin noch eine Sachentscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu erfolgen hat, zumal die Funktion des Regierungskommissärs infolge der Konkurseröffnung wohl derzeit nicht mehr ausgeübt wird.

Diese Frage ist schon deshalb zu bejahen, weil nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 16. September 1994, Zlen. 94/17/0159, 0160, 0161 und 0280, sowie vom 21. Juni 1999, Zl. 94/17/0377) im Falle der Rechtswidrigkeit der Bestellung eines Regierungskommissärs ein Rückersatz der dem Bund in diesem Zusammenhang gemäß § 70 Abs. 6 BWG erwachsenen Kosten durch das betroffene Kreditinstitut gemäß Abs. 7 leg. cit. nicht Platz zu greifen hat. Schon unter diesem Gesichtspunkt besteht eine Rechtsverletzungsmöglichkeit durch den Bescheid betreffend die Bestellung eines Regierungskommissärs auch dann, wenn die Periode, für die er bestellt war, bereits abgelaufen ist oder wenn dem Bestellungsbescheid nachfolgend derogiert wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits zitierten Erkenntnis vom 21. Juni 1999 weiters ausgeführt hat, ändert am Weiterbestehen des rechtlichen Interesses auch der Umstand nichts, dass in der Zwischenzeit über das Vermögen der ursprünglichen Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde.

Schon aus diesen Gründen ist im Beschwerdefall ungeachtet der erfolgten Konkurseröffnung nicht von einer Gegenstandslosigkeit der Beschwerde auszugehen. Die mit dem angefochtenen Bescheid vorgenommene Bestellung zum Regierungskommissär hatte den Aufgabenbereich nach § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b BWG zum Gegenstand, welcher auch wahrgenommen wurde. Der Rückersatzanspruch des Bundes gegen die Gemeinschuldnerin hinge auch vorliegendenfalls von der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ab, und zwar auch dann, wenn im gedachten Falle seiner Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof die vom angefochtenen Bescheid (letzter Spruchteil) ausgehenden derogatorischen Wirkungen auf den Bescheid vom 22. Oktober 1999, mit dem Dr. I zum Regierungskommissär gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG bestellt worden war, ebenfalls wegfallen würden, sodass dann für den Zeitraum nach Erlassung des hier angefochtenen Bescheides unter Bedachtnahme auf § 42 Abs. 3 VwGG vertreten werden könnte, dass die Wirkungen des Bescheides vom 22. Oktober 1999 wieder aufleben würden. Der Rückersatzanspruch des Bundes gemäß § 70 Abs. 7 BWG hängt nämlich auch davon ab, ob der Regierungskommissär für den von ihm auch tatsächlich ausgeübten Aufgabenkreis (§ 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG oder aber lit. b leg. cit.) rechtmäßig bestellt wurde.

Die Erklärung des Masseverwalters vom 21. Mai 2001 ist als Eintritt in das gegenständliche, wie oben dargelegt, die Konkursmasse betreffende Beschwerdeverfahren zu werten. Das Verfahren war daher mit dem Masseverwalter jedenfalls weiterzuführen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 1995, Zl. 94/08/0283).

Zur Berechtigung der vorliegenden Beschwerde:

Die beschwerdeführende Partei macht ausschließlich Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend. Sie vertritt die Auffassung, schon auf Basis der Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde sei das Vorliegen einer Gefahr im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG zu verneinen:

Die Anteile an der Gemeinschuldnerin seien im Jahr 1995 als Mantel mit einem steuerlich verwertbaren Verlustvortrag per 31. Dezember 1994 von 16,49 Mio ATS erworben worden. Die Gemeinschuldnerin sei in der Folge bis Mitte 1996 nicht operativ tätig gewesen. Im ersten operativen Geschäftsjahr habe der Jahresverlust (nach Beginn der Tätigkeit erst am 26. Mai 1996) 11,04 Mio ATS betragen. Im zweiten operativen Geschäftsjahr habe ein Jahresgewinn von 0,09 Mio ATS erzielt werden können, im Geschäftsjahr 1998 sogar ein Jahresgewinn von 2,13 Mio ATS. Der im Geschäftsjahr 1999 aufgetretene Jahresverlust von 119,40 Mio ATS sei insbesondere auf eine Steigerung der Betriebsaufwendungen um etwa 30 Mio ATS zurückzuführen, wovon Rechts-, Beratungs- und Prüfungskosten mit rund 10 Mio ATS zu Buche stünden. Dieser Anstieg sei eine unmittelbare Auswirkung des Bescheides der belangten Behörde vom 22. Oktober 1999. Darüber hinaus sei der Jahresverlust 1999 auf Wertberichtigungen im Ausmaß von 85,7 Mio ATS zurückzuführen gewesen. Diese Maßnahmen seien jedoch Einmaleffekte und könnten sich zum 31. Dezember 2000 nicht wiederholen. Ein positives Jahresergebnis sei wahrscheinlich. Die am 22. September 2000 vorgelegte Hochrechnung sei als "worst case scenario" anzusehen. Auch habe der Bankprüfer in seinem Schreiben vom 22. September 2000 bestätigt, dass diese Planrechnung keine grundsätzlich unmöglichen oder unplausiblen Annahmen enthalte.

Überdies sei aber in der Hauptversammlung der Gemeinschuldnerin vom 26. September 2000 eine Kapitalerhöhung um 93 Mio ATS beschlossen worden. Die Kapitalerhöhung sei bereits zur Gänze gezeichnet worden. Der Betrag der Kapitalerhöhung sei ertragswirksam, weil eine Gläubigerin der Gemeinschuldnerin mit Brief vom 26. Oktober 2000 auf ihre Forderung im Gegenwert von 93 Mio ATS verzichtet habe. Die Ertragswirksamkeit dieses Forderungsverzichtes habe der Bankprüfer mit Schreiben vom 27. Oktober 2000 bestätigt. Eine Gefährdung von Gläubigerschutzinteressen bestehe nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem bereits zitierten Erkenntnis vom 23. Oktober 2000, Zl. 99/17/0417 und Folgezahlen, zur Auslegung des Begriffes der "Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Kreditinstitutes gegenüber seinen Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihm anvertrauten Vermögenswerte" im Besonderen folgende Auffassung vertreten:

Eine derartige Gefahr liegt nicht erst dann vor, wenn es einem Kreditinstitut nicht mehr möglich ist, die Verbindlichkeiten gegenüber den Kunden zu erfüllen, weil die Passiva die Aktiva überwiegen, also eine Überschuldung vorliegt. Schon gar nicht ist der bereits erfolgte Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Voraussetzung für die Anwendung des § 70 Abs. 2 BWG. Die in dieser Bestimmung gemeinte Gefahr muss eine konkrete Gefahr sein; es muss sich dabei um die Verletzung von Vermögensschutzinteressen der Kunden des Kreditinstitutes handeln, um die konkrete Gefahr ihrer Vermögensverluste. Diese Gefahr muss auf der wirtschaftlichen Situation des Kreditinstitutes beruhen. Dass es sich um eine akute, also unmittelbar drohende Gefahr handeln müsse, ist dem § 70 Abs. 2 BWG demgegenüber nicht zu entnehmen. Für die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 BWG vorliegen, hat die Bankenaufsichtsbehörde daher ausgehend von den Verhältnissen im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Erfüllung der Verpflichtungen eines Kreditinstitutes gegenüber seinen Gläubigern ohne diese Maßnahme in Zukunft mit einer ins Gewicht fallenden Wahrscheinlichkeit gefährdet wäre.

In diesem Zusammenhang kommt einem Bilanzverlust eher geringe Bedeutung zu. Aussagekräftig ist demgegenüber der Jahresgewinn bzw. -verlust, insbesondere in Relation zu den zur Verfügung stehenden Eigenmitteln. Weiters ist für die Frage, ob eine Gefährdung im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG vorliegt, ein hoher Anteil anmerkungsbedürftiger Kredite mit Anzeichen für eine Verschlechterung, wenngleich ohne akut erkennbare Ausfallsgefahr, von Bedeutung. Weitere Indikatoren können das Hereinnehmen von Sichteinlagen in ungewöhnlich hohem Ausmaß sowie ein geschädigter Ruf eines Bankinstitutes in der Öffentlichkeit sein.

Vorliegendenfalls ist nun festzuhalten, dass die Gemeinschuldnerin im Jahr 1996 einen Jahresverlust von 11,04 Mio S erzielte, während in den Jahren 1997 und 1998 (geringe) Jahresgewinne erzielt werden konnten. Demgegenüber betrug der Jahresverlust im Jahr 1999 119,4 Mio S und überstieg damit die im Vorjahr zur Verfügung gestandenen Eigenmittel. Der Beitrag des Anstieges der Rechts-, Beratungs- und Prüfungskosten zu diesem negativen Ergebnis ist zwar nicht gänzlich zu vernachlässigen, aber keinesfalls ausschlaggebend. Im Übrigen war bei Erlassung des angefochtenen Bescheides auch nicht absehbar, dass die diesbezüglichen Aufwendungen der Gemeinschuldnerin für die Zukunft (etwa für das Jahr 2000) geringer sein würden. Der Hauptanteil am negativen Geschäftsergebnis im Jahr 1999 entfiel auf Wertberichtigungen von Forderungen. Wenn die Gemeinschuldnerin in diesem Zusammenhang freilich die Auffassung vertritt, bei diesen Wertberichtigungen handle es sich um Einmaleffekte, welche sich in der Bilanz zum 31. Dezember 2000 nicht wiederholen würden, so ist ihr zunächst Folgendes zu entgegnen:

Nach den vor dem Verwaltungsgerichtshof unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde war die Gemeinschuldnerin im Hinblick auf die von der K-Bank ausgestellten Garantien in einem (unter Abzug der Einschusspflicht verbleibenden) Volumen von etwa 150 Mio ATS zunächst nicht gezwungen, sonst als notwendig festgestellte Wertberichtigungen zu bilden. Infolge der im Schreiben vom 23. Oktober 2000 ausgesprochenen Weigerung der K-Bank, diese Garantien zu bedienen und im Hinblick auf die Dauer des zu erwartenden Rechtsstreites ist aber nunmehr - gleichfalls unbestritten - von der mangelnden Werthaltigkeit dieser Garantien auszugehen.

Die in diesem Zusammenhang drohenden Ausfälle würden sogar die der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zur Verfügung gestandenen Eigenmittel von 106,72 Mio ATS übersteigen.

Selbst wenn man (wogegen freilich die unbestrittene Feststellung, diese Garantien seien an sich nicht werthaltig, sprechen würde) davon ausgehen wollte, dass die Garantiesummen nach Beendigung eines langjährigen Rechtsstreites tatsächlich von der K-Bank hereinzubringen wären, hätte der zwischenzeitige beträchtliche Verlust an Liquidität dennoch eine eminente Gefahr für die pünktliche Einhaltung der Verpflichtungen der Gemeinschuldnerin gegenüber ihren Gläubigern bedeutet.

Die Feststellungen der belangten Behörde, die Gemeinschuldnerin werde im Geschäftsjahr 2000 keinen Gewinn erzielen können, der Bilanzverlust des Geschäftsjahres 1999 werde nicht abgebaut werden können, sind nicht als unschlüssig zu erkennen, zumal, wie aus dem bankaufsichtlichen Prüfungsbericht betreffend das Geschäftsjahr 1999 hervorgeht, sich die Risikostruktur der von der Gemeinschuldnerin vergebenen Kredite auch in Ansehung der nicht unmittelbar Not leidenden, jedoch anmerkungsbedürftigen Kredite gegenüber dem Vorjahresstichtag exorbitant verschlechtert hat. Diese Kredite nahmen zum 31. Dezember 1999 einen Anteil von 55,67 % des gesamten Kreditvolumens ein.

Eine Verbesserung der Reputation der Gemeinschuldnerin ist nach den auch insofern ebenfalls unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde nicht eingetreten. Diesen Feststellungen zufolge sah auch der Bankprüfer mittelfristig den "Bestand" der Gemeinschuldnerin als gefährdet an.

Wenn die Beschwerde nunmehr auf die im Gang befindliche Kapitalerhöhung verweist, so ist hiezu Folgendes festzuhalten:

Im Zuge einer Kapitalerhöhung gezeichnetes (und eingezahltes) Kapital erlangt erst dann den Charakter als Grundkapital (und damit als Mittel, die zur Abdeckung von Verlusten herangezogen werden können), wenn die Kapitalerhöhung wirksam wird. Das Wirksamwerden derselben ist jedoch gemäß § 156 AktG an die Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals im Firmenbuch geknüpft. Zwar hat im Zusammenhang mit einer gemäß § 70 Abs. 2 BWG zu treffenden Prognoseentscheidung nicht gänzlich außer Betracht zu bleiben, dass sich eine - wenngleich noch nicht gemäß § 156 AktG wirksame - Erhöhung des Grundkapitals in Durchführung befindet (und dieses zu erhöhende Kapital eingezahlt ist); dennoch muss festgehalten werden, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss bis zum Wirksamwerden der Kapitalerhöhung mit einfacher Stimmenmehrheit widerrufbar ist, also weniger Sicherheit für die Zukunft bietet als eine im Firmenbuch bereits durchgeführte Kapitalerhöhung (vgl. zu alledem neuerlich das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2000).

Vorliegendenfalls kommt als weiterer Unsicherheitsfaktor aber noch hinzu, dass eine - unstrittig gebotene - Meldung des beabsichtigten Beteiligungserwerbes durch die Neuaktionäre gemäß § 20 Abs. 1 BWG an die belangte Behörde bei Bescheiderlassung noch nicht erfolgt war, sodass auch die Möglichkeit einer Untersagung dieser Beteiligung durch die belangte Behörde nicht ausgeschlossen werden konnte.

Im Hinblick auf die im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bestandene Unsicherheit in Ansehung des Wirksamwerdens der beschlossenen Kapitalerhöhung um 93 Mio ATS sowie auf die oben dargelegte (sonstige) Geschäftssituation der Gemeinschuldnerin, insbesondere angesichts der mangelnden Werthaltigkeit der Garantien der K-Bank, ist die Auffassung der belangten Behörde, eine Gefahr im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG liege vor, nicht als rechtswidrig zu erkennen.

In diesem Zusammenhang ist weiters festzuhalten, dass das Beschwerdevorbringen, ein Gläubiger der Gemeinschuldnerin habe mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 auf Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin im Gegenwert von 93 Mio ATS verzichtet, dem Neuerungsverbot im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unterliegt. Die Gemeinschuldnerin hat nämlich vor der am 27. Oktober 2000 um

8.45 Uhr erfolgten Zustellung des angefochtenen Bescheides an sie ein derartiges Vorbringen gegenüber der belangten Behörde nicht erstattet. Sie hat vielmehr erst mit einem nach Zustellung des angefochtenen Bescheides gestellten Antrag auf Aufhebung desselben wegen Wegfalls der Voraussetzungen erstmals auf diesen Umstand hingewiesen.

Schließlich wendet sich die beschwerdeführende Partei aber auch gegen die Art der von der belangten Behörde verhängten Aufsichtsmaßnahme. In diesem Zusammenhang vertritt sie die Auffassung, eine gegenüber dem Bescheid vom 22. Oktober 1999 erhöhte Gefahr im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG sei den Feststellungen im angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen. Vielmehr seien auch auf Basis dieser Feststellungen folgende in dem vorgenannten Bescheid angenommenen Gefährdungselemente weggefallen:

- die nicht angemessene Begrenzung der

bankgeschäftlichen Risken,

- die nach § 22 BWG nicht ausreichenden Eigenmittel und

- das nicht ausreichende Anfangskapital.

Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auch darauf, dass der mit Bescheid vom 22. Oktober 1999 bestellte Regierungskommissär nach wie vor im Amt sei. Zur Abwendung einer allenfalls noch bestehenden Gefahr im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG wäre die Fortdauer der Maßnahme gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG jedenfalls ausreichend gewesen.

Vorliegendenfalls kann es zunächst dahingestellt bleiben, ob die Rechtskraft eines eine Maßnahme nach § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG verhängenden Bescheides (wie hier des Bescheides der belangten Behörde vom 22. Oktober 1999) in Ansehung der Verhängung der schärferen Maßnahme gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b in Verbindung mit Z 4 BWG überhaupt das Prozesshindernis der entschiedenen Rechtssache bilden könnte:

Res judicata gemäß § 68 Abs. 1 AVG liegt jedenfalls nur dann vor, wenn seit Erlassung des ersten Bescheides die maßgebende Sach- und Rechtslage in den entscheidungswichtigen Punkten unverändert geblieben ist (Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E. 81 zu § 68 AVG). Die Sache verliert hingegen ihre Identität, wenn in den entscheidungsrelevanten Fakten bzw. in den die Entscheidung tragenden Normen wesentliche, das heißt die Erlassung eines inhaltlich anders lautenden Bescheides ermöglichende oder gebietende Änderungen eintreten (a.a.O., E. 85). Es kann dabei nur eine solche Änderung des Sachverhaltes die Behörde zu einer neuen Sachentscheidung berechtigen und verpflichten, die für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluss zulässt, dass nunmehr eine andere rechtliche Beurteilung nicht von vornherein als ausgeschlossen gelten kann. Dabei ist das Wesen der Sachverhaltsänderung nicht nach der objektiven Rechtslage, sondern nach der Wertung zu beurteilen, die das geänderte Sachverhaltselement in der seinerzeitigen rechtskräftigen Entscheidung erfahren hat (a.a.O., E. 91).

Gegenüber dem Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 22. Oktober 1999 haben sich nun folgende wesentliche Sachverhaltsänderungen ergeben:

Der Bescheid vom 22. Oktober 1999 ging für das Rumpfjahr Jänner bis September 1999 von einem verbleibenden Wertberichtigungserfordernis von 73,6 Mio ATS aus, welches von einem positiven Betriebsergebnis in der Höhe von 677.495,57 ATS in Abzug zu bringen wäre, woraus sich rechnerisch ein Verlust in diesem Rumpfjahr von etwa 72,9 Mio ATS ergeben hätte (unter Berücksichtigung des offensichtlichen Irrtums hinsichtlich der Währungseinheit des positiven Betriebsergebnisses hätte dieser Verlust entsprechend weniger betragen). Diesem drohenden Verlust standen nach den Feststellungen im Bescheid vom 22. Oktober 1999 anrechenbare Eigenmittel in der Höhe von 125,07 Mio ATS gegenüber. Eine Kapitalerhöhung um etwa 20 Mio ATS war damals im Gange aber noch nicht wirksam.

Demgegenüber hat die Jahresbilanz 1999 einen weitaus höheren Jahresverlust, nämlich einen solchen von 119,40 Mio ATS erbracht. Daraus resultierte ein Bilanzverlust von 145,71 Mio ATS, also ein solcher von 197,47 % der Eigenmittel.

Weiters trat als relevantes neues Sachverhaltselement hinzu, dass die Garantie der K-Bank - anders als bei Erlassung des Bescheides vom 22. Oktober 1999 - im Zeitpunkt der Erlassung des hier angefochtenen Bescheides nach den unangefochtenen Feststellungen der belangten Behörde nunmehr definitiv als ausfallsbehaftet und nicht werthaltig qualifiziert wurde.

Diese Sachverhaltsänderungen bewirkten nicht nur eine wesentliche Verschlechterung der von der belangten Behörde im Bescheid vom 22. Oktober 1999 als relevant erachteten Ertragslage der Gemeinschuldnerin, sondern auch eine beträchtlich höhere Gefährdung der pünktlichen Erfüllung der Verpflichtungen der Gemeinschuldnerin gegenüber ihren Gläubigern, zumal auf Grund der Weigerung der K-Bank die von ihr abgegebenen Garantien pünktlich zu bedienen der Gemeinschuldnerin Mittel in einem ihr Eigenkapital übersteigenden Maß nicht pünktlich zur Verfügung stehen würden.

Es wird auch in diesem Zusammenhang nicht verkannt, dass sich als eine weitere Neuerung die in Gang befindliche Kapitalerhöhung um 93 Mio ATS abgezeichnet hat. Nach der Wertung der belangten Behörde im Bescheid vom 22. Oktober 1999 waren solche Umstände jedoch bedeutungslos. Darüber hinaus ist die beschwerdeführende Partei aber auf die obigen Ausführungen betreffend die bis zum definitiven Wirksamwerden der Kapitalerhöhung bestehenden Unsicherheiten zu verweisen, welche auch auf Basis der objektiven Rechtslage die Beurteilung rechtfertigen, die Gefahr für die Gläubiger habe sich im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gegenüber jenem der Erlassung des Bescheides vom 22. Oktober 1999 nicht unbeträchtlich erhöht.

Wenn die beschwerdeführende Partei weiters die Auffassung vertritt, die von der belangten Behörde seinerzeit angenommenen Gefahrenelemente der nach § 22 BWG nicht ausreichenden Eigenmittel und des nicht ausreichenden Anfangskapitales seien weggefallen, so träfe dies nur dann zu, wenn sich nicht auf Grund des unbestritten festgestellten Mangels der Werthaltigkeit der Garantien der K-Bank weitere beträchtliche Wertberichtigungserfordernisse ergeben hätten.

Die Frage, ob die bankgeschäftlichen Risken gemäß § 39 BWG ordnungsgemäß begrenzt sind, spielt, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23. Oktober 2000 ausführte, im Zusammenhang mit der Frage, ob Maßnahmen nach § 70 Abs. 2 BWG verhängt werden dürfen, keine von der Prüfung der Intensität der in der letztgenannten Bestimmung umschriebenen Gefahr gesonderte Rolle. Für die belangte Behörde war dieser Umstand für die Bescheiderlassung am 22. Oktober 1999 zwar ein Motiv unter vielen, aber erkennbar nicht ausschlaggebend.

In Ansehung der übrigen von der belangten Behörde im Bescheid vom 22. Oktober 1999 angeführten Gefährdungselemente wird in der Beschwerde keine Besserung der Situation behauptet. In diesem Zusammenhang ist insbesondere neuerdings auf die Verschlechterung der Risikostruktur in Ansehung anmerkungsbedürftiger, aber noch nicht ausfallsbehafteter Kredite zu verweisen, welche die Richtigkeit der Feststellung der belangten Behörde, wonach die Altfälle noch nicht bereinigt seien, nur unterstreicht. Auch eine Verbesserung der Reputation der Gemeinschuldnerin ist nach den Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid nicht eingetreten.

Als für die Frage der Auswahl der zu verhängenden Maßnahme maßgebliches neues Kriterium kam aber noch der Umstand hinzu, dass das bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides in Kraft gestandene System einer begleitenden Kontrolle mit Verbotsbefugnis des Regierungskommissärs nicht verhindern konnte, dass die Gemeinschuldnerin ein verlustträchtiges Derivativgeschäft durchgeführt hat.

Ausgehend von diesen Erwägungen stand also die Rechtskraft des Bescheides vom 22. Oktober 1999 jedenfalls infolge Änderung wesentlicher Sachverhaltselemente einer neuerlichen Beurteilung der Frage, welche Maßnahmen zu verhängen waren, nicht entgegen.

Schließlich ist auch die Art der von der belangten Behörde verhängten Maßnahme nicht zu beanstanden.

Nunmehr wurde an Stelle eines Regierungskommissärs gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG ein solcher nach § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b BWG bestellt und in diesem Zusammenhang die Fortführung des Geschäftsbetriebes gemäß § 70 Abs. 2 Z 4 BWG zur Gänze untersagt. Waren auf Grund der Rechtslage nach Erlassung des Bescheides vom 22. Oktober 1999 all jene Geschäfte zulässig, die der Regierungskommissär nicht untersagt hat, so waren es nach Maßgabe des nunmehr angefochtenen Bescheides nur noch jene, die der Regierungskommissär ausdrücklich erlaubt. Freilich hatte der Regierungskommissär gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b BWG jene Geschäfte zu erlauben, die die obige Gefahr nicht vergrößern. An der Pflicht des Regierungskommissärs, alle derartigen Geschäfte zu gestatten, ändert der Ausdruck "einzelne" in § 70 Abs. 2 Z 2 lit. b BWG nichts.

Angesichts der - wie oben aufgezeigt - jedenfalls mangels eines definitiven Wirksamwerdens der geplanten Kapitalerhöhung gegenüber dem Vorbescheid erhöhten Gefährdung der Gläubiger einerseits sowie des durch die bloß begleitende Kontrolle des Regierungskommissärs nicht verhinderten verlustträchtigen Derivativgeschäftes andererseits vermag der Verwaltungsgerichtshof der belangten Behörde auch nicht entgegenzutreten, wenn sie die Auffassung vertrat, es sei ein Übergang vom System einer begleitenden Kontrolle nach § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG zu einem System mit Genehmigungspflicht von Geschäften nach Z 2 lit. b in Verbindung mit Z 4 leg. cit. geboten gewesen.

Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 21. Mai 2001