VwGH 97/10/0040

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.980,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung der M-Handelsgesellschaft m.b.H. nach außen Berufener im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft am 10. Februar 1994 als Importeur eine Packung "Tetesept Erkältungs Bad" an die D-Drogeriemarkt Gesellschaft m. b.H. in 5020 Salzburg geliefert und somit in Verkehr gebracht habe, die auf der Verpackung und auf der Etikette der Glasflasche mit der gemäß § 9 Abs. 1 lit. a LMG verbotenen gesundheitsbezogenen, weil sich auf die Verhütung, Linderung oder Heilung einer Erkältungskrankheit beziehenden bzw. den Eindruck einer derartigen Wirkung erweckenden Angabe "Erkältungs Bad" versehen und daher gemäß § 8 lit. f letzter Halbsatz LMG als falsch bezeichnet zu beurteilen gewesen sei. Er habe hiedurch die Verwaltungsübertretung nach § 74 Abs. 1 iVm § 8 lit. f, 9 Abs. 1 lit. a, 26 Abs. 1 und 2 LMG begangen. Es wurde eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Begründend legte die belangte Behörde dar, bei dem Produkt handle es sich um einen Badezusatz, der in einer Glasflasche, die in eine Faltschachtel verpackt sei, in Verkehr gebracht werde. Sowohl auf der Glasflasche als auch auf den Seitenflächen der Faltschachtel sei in Großdruck und vom übrigen Text abgesetzt die Bezeichnung "Erkältungsbad" angebracht. Auf der Rückseite der Verpackung fänden sich darüber hinaus folgende Angaben: "Tetesept Erkältungs Bad ist ein Badezusatz mit wohltuender Wirkung in der kalten Jahreszeit. Tetesept Erkältungs Bad enthält bewährte ätherische Öle. Sie spüren die wohltuende Wirkung wertvoller Pflanzen. Sie atmen leichter und die Nase wird freier. Sie fühlen, wie das warme Wasser und die ätherischen Öle die Durchblutung verbessern und ihr ganzer Körper sich entspannt. Ihr Wohlbefinden erhöht sich."

Nach Darlegung der Rechtslage vertrat die belangte Behörde die Auffassung, bei der Beurteilung, ob eine Anpreisung eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des § 9 LMG darstelle, sei von der Verkehrsauffassung auszugehen, wobei auf den Gesamteindruck der Mitteilung Bedacht zu nehmen sei. Dabei könnten auch generalisierende Bezeichnungen gesundheitsbezogen im Sinne des § 9 LMG sein. Die Bezeichnung "Erkältungs Bad" stelle jedenfalls eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des § 9 Abs. 1 lit. a LMG dar, da eine "Erkältung" eine Erkrankung sei und die Bezeichnung sich nur auf die Verhütung, Linderung oder Heilung derselben beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung erwecken könne. Der Bezeichnung "Erkältungs Bad" sei kein nicht irreführender Hinweis auf physiologische oder pharmakologische Wirkungen im Sinne des § 26 Abs. 2 LMG zu entnehmen. Dem Hinweis des Beschwerdeführers, dass die Angabe "Erkältungsbad" nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit den übrigen Anpreisungen auf der Verpackung zu sehen sei, sei entgegenzuhalten, dass auch der Hinweis "sie atmen leichter und die Nase wird freier" nichts anderes als ein Hinweis auf die Linderung einer Erkältungskrankheit sei und als solcher im eindeutigen Zusammenhang mit der ebenfalls gesundheitsbezogenen Angabe "Erkältungsbad" stehe. Hingegen sei der weitere Hinweis "sie fühlen, wie das warme Wasser und die ätherischen Öle die Durchblutung verbessern und ihr ganzer Körper sich entspannt" durchaus als nicht irreführender Hinweis im Sinne des § 26 Abs. 2 LMG anzusehen. Damit sei für den Beschwerdeführer aber nichts zu gewinnen, da nach näher zitierter Lehre und Rechtsprechung § 26 Abs. 2 LMG vor dem Hintergrund der durch § 9 Abs. 1 LMG normierten Verbote dahin auszulegen sei, dass der Hinweis auf die einzelne physiologische oder pharmakologische Wirkung eines kosmetischen Mittels - losgelöst von den Folgen, die sich daraus für den Gesundheitszustand eines Menschen ergeben - erlaubt sei, dass aber darüber hinaus eine Bezugnahme auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten auch bei kosmetischen Produkten nicht gestattet sei.

Nach Hinweisen auf Art. 30, 36 EGV sowie Art. 6 Abs. 3 und 7 Abs. 1 KosmetikRL und die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vertrat die belangte Behörde die Auffassung, § 9 LMG iVm § 26 Abs. 1 und 2 sowie § 8 lit. f LMG stellten die Umsetzung des Art. 6 Abs. 3 der Kosmetik RL dar. Die Zulässigkeit des Inverkehrbringens von kosmetischen Produkten sei somit anhand des sekundären Gemeinschaftsrechts (der KosmetikRL) bzw. der dessen innerstaatliche Umsetzung darstellenden Vorschriften der §§ 9, 26 Abs. 1 und 2 sowie § 8 lit. f LMG zu beurteilen. Soweit ein Verbot, das gegenständliche kosmetische Produkt mit der Bezeichnung "Erkältungs Bad" in Österreich in Verkehr zu bringen, ein Handelshemmnis darstelle, bestehe dieses in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht. Im Übrigen könne dieses Handelshemmnis durch einen Antrag gemäß § 9 Abs. 3 LMG beseitigt werden. Vor einer allfälligen bescheidmäßigen Zulassung der Bezeichnung nach § 9 Abs. 3 LMG sei das Handeln des Beschwerdeführers jedoch tatbestandsmäßig im Sinne der oben zitierten Vorschriften.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde macht geltend, es fehlten Erhebungen darüber, wie der mündige Verbraucher den Aufdruck "Erkältungs Bad" verstehe. Die Bezeichnung sei nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit den übrigen Anpreisungen auf der Verpackung zu sehen, die physiologische bzw. pharmakologische Hinweise darstellten. Die Behörde habe keinen Nachweis verlangt, dass die Anpreisungen der Wahrheit entsprächen. Eine Irreführungseignung habe die Behörde nicht angenommen; das "per-se"-Verbot bestimmter nicht irreführender Angaben sei seit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union unzulässig. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach gesundheitsbezogene Angaben außerhalb der physiologischen und pharmakologischen Wirkungen des § 26 Abs. 2 LMG existierten, die unabhängig von der Irreführungseignung unzulässig sein sollten (Verwaltungsgerichtshof 26. September 1994, 92/10/0468) sei "revisionsbedürftig". Der angefochtene Bescheid verstoße gegen Gemeinschaftsrecht. Abgesehen davon, dass Vorschriften des LMG 1975 nicht die Umsetzung einer Richtlinie aus dem Jahr 1976 darstellen könnten, verbiete Art. 6 Abs. 3 KosmetikRL lediglich die Vortäuschung von Eigenschaften, die ein Produkt nicht habe, und somit die Irreführungseignung. Eine solche habe die belangte Behörde nicht festgestellt. Es dürfte unbestritten sein, dass das beanstandete Produkt als kosmetisches Mittel aufgemacht sei; dieses sei in Drogerien frei erhältlich. Im Verfahren sei nicht hervorgekommen, dass die Verbraucher in den übrigen EU-Mitgliedstaaten, insbesondere in Deutschland, durch die Bezeichnung "Erkältungs Bad" irregeführt würden. Das Verbot des Vertriebs dieses kosmetischen Mittels unter der beanstandeten Bezeichnung sei in Österreich somit nicht erforderlich. Es liege eine unzulässige Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Art. 30 EGV vor. Auch Art. 7 KosmetikRL verbiete den Mitgliedstaaten, das Inverkehrbringen richtlinienkonformer Kosmetika zu untersagen. Verbote bestimmter Angaben auf Verpackungen und Etiketten, die eine Änderung der Etikette bei eingeführten, in einem anderen Mitgliedsstaat rechtmäßig in Verkehr gebrachten Waren erforderlich machten, seien als unzulässig anzusehen, soferne nicht die genannte Angabe den Käufer irreführen könne. Auch aus diesem Grund könne der Beschwerdeführer nicht bestraft werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer der Verwaltungsübertretung nach § 74 Abs. 1 iVm § 8 lit. f, 9 Abs. 1 lit. a, 26 Abs. 1 und 2 LMG schuldig erkannt. Nach den zitierten Vorschriften begeht eine Verwaltungsübertretung, wer - zusammengefasst - ein kosmetisches Mittel mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben (§ 9) in Verkehr bringt.

Voraussetzung der Strafbarkeit nach den zitierten Gesetzesstellen ist somit u.a., dass es sich bei dem in Rede stehenden Produkt um ein kosmetisches Mittel handle. Davon ist die belangte Behörde ohne weitere Überprüfung ausgegangen. Auch in der Beschwerde wird die Frage der Eigenschaft des Produktes nur mit dem Hinweis berührt, es sei "unbestritten als kosmetisches Mittel aufgemacht" und in Drogerien frei erhältlich. Die belangte Behörde steht auf dem Standpunkt, das Produkt werde mit einer Bezeichnung in Verkehr gebracht, die (wenigstens) die Linderung einer Erkrankung verspreche. Im Hinblick darauf, dass eine solche Zweckbestimmung ein Produkt zum Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 1 AMG qualifizieren kann, ist somit vorweg die Untersuchung angezeigt, ob ein kosmetisches Mittel im Sinne des § 5 LMG oder ein Arzneimittel im Sinne des § 1 AMG vorliegt. Im letzteren Fall hätte sich die Behörde bei der Wahl des Straftatbestandes vergriffen.

Nach § 5 LMG sind kosmetische Mittel Stoffe, die zur Reinigung, Pflege oder Vermittlung bestimmter Geruchseindrücke des Menschen, zur Beeinflussung des menschlichen Äußeren, zum Schutz der Haut oder zur Reinigung, Pflege oder Verbesserung des Gebrauches von Prothesen bestimmt sind.

Der im Beschwerdefall zu beurteilende Sachverhalt hat sich nach dem Inkrafttreten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen), BGBl. Nr. 909/1993, ereignet. Zu den besonderen Regelungen, die das Abkommen für den freien Warenverkehr festlegt, gehören unter anderem die Richtlinie 76768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über kosmetische Mittel (vgl. Abschnitt XVI. Pkt. 1 des Anhanges II zum EWR-Abkommen) und die Richtlinie 65/65 EWG des Rates vom 26. Jänner 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel (vgl. Abschnitt XIII. Pkt. 1 des Anhanges II zum EWR-Abkommen). Auf diese Regelungen des Gemeinschaftsrechts ist bei der Entscheidung des Beschwerdefalles Bedacht zu nehmen (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. September 1995, Slg. Nr. 14306/A, und vom 23. Oktober 1995, Slg. Nr. 14349/A).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften stellt die Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über kosmetische Mittel (KosmetikRL) eine abschließende Harmonisierung der nationalen Bestimmungen über die Verpackung und Etikettierung kosmetischer Mittel dar (vgl. EuGH 23. November 1989, Parfümeriefabrik 4711, Slg. 1989, 3891, Rn 28, sowie 2. Februar 1994, Clinique, Slg. 1994, I-317, Rn 11). Es ist daher vorweg auch die Definition des Begriffes "kosmetische Mittel", wie sie in Art. 1 Abs. 1 der KosmetikRL in der insbesondere durch die RL 88/667/EWG des Rates vom 21. Dezember 1998 und 93/35/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 geänderten Fassung enthalten ist, in den Blick zu nehmen:

"Kosmetische Mittel sind Stoffe oder Zubereitungen, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern und/oder den Körpergeruch zu beeinflussen und/oder um sie zu schützen oder in gutem Zustand zu halten."

Nach § 1 Abs. 1 AMG sind "Arzneimittel" Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper

1. Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen,

2. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen,

3. vom menschlichen oder tierischen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen,

4. Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen oder

5. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen.

§ 1 Abs. 1 AMG stellt für das Vorliegen eines Arzneimittels somit - alternativ - auf zwei verschiedene Kriterien ab, nämlich darauf, ob Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen "nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen" (objektive Zweckbestimmung) oder "nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind" (subjektive Zweckbestimmung), bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die in den Z. 1 bis 5 beschriebenen Wirkungen hervorzurufen bzw. Funktionen zu erfüllen. Das Vorliegen des subjektiven Kriteriums bedingt unabhängig davon, ob auch die objektive Zweckbestimmung bejaht werden kann, schon für sich allein die Einstufung eines Produktes als Arzneimittel (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 15. November 1999, Zl. 96/10/0219, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Im Zusammenhang mit der "subjektiven Zweckbestimmung" stellt das Gesetz auf die Verkehrsauffassung ab; es ist der Gesamteindruck maßgeblich (vgl. auch hiezu das soeben erwähnte Erkenntnis vom 15. November 1999).

Diese Auslegung des Arzneimittelbegriffs steht mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang. Auszugehen ist von der mehrfach geänderten Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Jänner 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel. Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie definiert als Arzneimittel in Abs. 1 alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel zur Heilung oder Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten bezeichnet sind und nach Abs. 2 alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die dazu bestimmt sind, im oder am menschlichen oder tierischen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder zur Beeinflussung der menschlichen oder tierischen Körperfunktion angewandt zu werden. Sie unterscheidet damit das Arzneimittel "nach Bezeichnung" (Abs. 1) vom Arzneimittel "nach Funktion" (Abs. 2). Der Begriff des "Arzneimittels nach Bezeichnung" ist nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 30. November 1983, Van Bennekom, Slg. 1983, 3883, Rn 17; vom 21. März 1991, Delattre, Slg. 1991, I 1487, Rn 39; vom 21. März 1991, Monteil und Samanni, Slg. 1991, I 1547, Rn 23; vom 16. April 1991, Upjohn, Slg. 1991, I 1703, Rn 6) weit auszulegen. Wird ein Erzeugnis als Mittel zur Heilung oder Verhütung von Krankheiten bezeichnet, was nicht nur dann der Fall ist, wenn es ausdrücklich als solches "bezeichnet" oder "empfohlen" wird, sondern auch dann, wenn bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass dieses Erzeugnis in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsste, so handelt es sich bei diesem Erzeugnis um ein Arzneimittel "nach der Bezeichnung" im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Abs. 1 der Richtlinie 65/65/EWG (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 1999, Zl. 97/10/0100, unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 28. Oktober 1992, Ter Voort, Slg. 1992, 1-5485).

Einschlägig ist weiters § 1 Abs. 3 Z. 3 AMG, wonach kosmetische Mittel im Sinne des § 5 LMG keine Arzneimittel sind, sofern ihre Anwendung und Wirkung auf den Bereich der Haut und ihre Anhangsgebilde und der Mundhöhle beschränkt sind.

Die Merkmale kosmetischer Mittel treffen auf ein Erzeugnis nicht zu, das unter der Bezeichnung "Erkältungs Bad" in Verkehr gebracht wird. Damit wird dem Produkt die weitaus überwiegende, wenn nicht ausschließliche Zweckbestimmung beigegeben, "bei Erkältung" verwendet zu werden; der bei einem Badezusatz nach der Verkehrsauffassung im allgemeinen gegebene Zweck der Reinigung und Pflege der Haut, allenfalls des Parfümierens, tritt schon angesichts der Bezeichnung in den Hintergrund. Die Ankündigung "sie atmen leichter und die Nase wird freier" stellt eine Konkretisierung der Wirkungsweise in Richtung der Linderung der mit einer "Erkältung" einhergehenden körperlichen Beschwerden dar.

Im Zusammenhang mit der Zuordnung des Produktes zu den Kategorien der Arzneimittel oder der kosmetischen Mittel ist im vorliegenden Fall weder die Darreichungsform (als Badezusatz) noch der Vertriebsweg (über Drogerien) von ausschlaggebender Bedeutung. Nach der allgemeinen Verkehrsauffassung wird mit der Sammelbezeichnung "Erkältung" eine Reihe infektionsbedingter Erkrankungen (insbesondere) der oberen Luftwege umschrieben. Es entspricht weiters der allgemeinen Verkehrsauffassung, dass die bei solchen Erkrankungen auftretenden Beschwerden durch Auftragen bestimmter Substanzen (hier: Kampfer und ätherische Öle) auf die Haut oder deren Inhalation in Verbindung mit Wasserdampf gelindert werden können. Dass den erwähnten Hinweisen wegen der Darreichungsform als Badezusatz nach der Verkehrsauffassung eine andere Bedeutung zukäme, als dies etwa bei Verabreichung der Wirkstoffe in Salbengrundlage (als sogenannter "Balsam") der Fall wäre, ist nicht zu sehen. Es ist somit nicht zweifelhaft, dass durch die Bezeichnung "Erkältungs Bad", verbunden mit dem Hinweis auf die günstige Beeinflussung von bei Erkältungen auftretenden Atembeschwerden, beim Verbraucher der Eindruck erweckt wird, die Anwendung des Erzeugnisses bewirke eine Linderung der mit einer Erkältung einhergehenden krankhaften Beschwerden im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 1 AMG bzw. eine (subjektive) Zweckbestimmung zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der (durch Krankheit beeinträchtigten) Körperfunktionen im Sinne der dargestellten Rechtsprechung des EuGH zum Begriff der "Arzneimittel nach Bezeichnung". Es kommt auch nicht darauf an, ob das in Rede stehende Produkt tatsächlich therapeutische Wirkung hat; auch die Erzeugnisse, die nicht ausreichend wirksam sind oder die nicht die Wirkung haben, die der Verbraucher nach der Bezeichnung von ihnen erwarten darf, können - je nach der Art des Inverkehrbringens - unter den Begriff der Arzneimittel nach der subjektiven Zweckbestimmung bzw. "nach Bezeichnung" fallen (vgl. auch hiezu EuGH vom 30. November 1993, Slg. 1983, 3883 Rn 29). Weder nach Aufmachung noch nach Darreichungsform ist ersichtlich, dass dem Produkt eine ausschließliche oder überwiegende Zweckbestimmung in Richtung der in § 5 LMG und Art. 1 Abs. 1 der RL 76/768/EWG genannten Zwecke zugeschrieben würde. Angesichts der Bezeichnung und des Hinweises auf die Erleichterung der Atmung kann auch nicht gesagt werden, dass - nach der beigegebenen Zweckbestimmung - Anwendung und Wirkung auf den Bereich der Haut und ihre Anhangsgebilde und der Mundhöhle im Sinne des § 1 Abs. 3 Z. 3 AMG beschränkt wären.

Angesichts der Bezeichnung und des konkret auf die Linderung mit einer Erkrankung einhergehender Beschwerden bezogenen Hinweises kann an der Eigenschaft des Produktes als Arzneimittel nach subjektiver Zweckbestimmung auch der Umstand nichts ändern, dass dem Produkt weitere Hinweise beigegeben wurden, die - für sich betrachtet - beim Inverkehrbringen eines kosmetischen Mittels nach § 26 Abs. 2 LMG zulässig wären.

Die Eigenschaft des in Rede stehenden Produktes als Arzneimittel kraft subjektiver Zweckbestimmung schließt dessen Eigenschaft als kosmetisches Mittel aus. Der Beschwerdeführer ist daher nicht nach § 74 Abs. 1 LMG strafbar, weil die Strafbarkeit in diesem Fall die Eigenschaft des in Verkehr gebrachten Produktes als Lebensmittel, Verzehrprodukt oder Zusatzstoff, kosmetisches Mittel oder Gebrauchsgegenstand vorausgesetzt hätte. Ob Strafbarkeit nach arzneimittelrechtlichen Vorschriften gegeben ist, war im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu beurteilen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 29. Jänner 2001