VwGH 98/09/0075

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (belangte Behörde) vom 5. Februar 1997 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als Arbeitgeber mit Standort in Wien 15, Grenzgasse 14/21-22, am 14. Oktober 1994 in Wien 2, Messegelände, Halle 10 und 18, sieben namentlich genannte ausländische Staatsbürger zum Aufbauen von Messeständen beschäftigt, obwohl für diese Ausländer weder gültige Beschäftigungsbewilligungen erteilt noch gültige Arbeitserlaubnisse oder gültige Befreiungsscheine ausgestellt worden seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a dritter Strafsatz des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt. Über ihn wurden Geldstrafen von jeweils S 30.000,--, insgesamt somit S 210.000,--, sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils sieben Tagen, insgesamt somit 49 Tagen, verhängt und ihm Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens von S 21.000,-- auferlegt.

Nach Wiedergabe des Spruches des Bescheides der Behörde erster Instanz, der Vorgänge in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde, sowie der Darstellung der anzuwendende Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde zur Begründung des angefochtenen Bescheides aus, dass bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung nur einer der Ausländer hätte einvernommen werden können, weil - wie die von der belangten Behörde eingeholten Meldeauskünfte ergeben hätten - die übrigen über keine aufrechte Meldung verfügten, inländische Adressen dieser Ausländer der belangten Behörde nicht bekannt seien, und vom Beschwerdeführer auch nicht bekannt gegeben worden seien.

Es sei nach Durchführung des Beweisverfahrens als erwiesen anzusehen, dass der Beschwerdeführer beauftragt gewesen sei, am 14. Oktober 1994 in Wien 2, Messegelände, Messestände zu errichten. Weiters sei es als erwiesen anzusehen, dass die sieben Ausländer bei der Durchführung von Arbeiten, zu deren Erbringung sich der Beschwerdeführer gegenüber seinem Auftraggeber verpflichtet habe, arbeitend angetroffen worden seien, ohne dass für diese Tätigkeit arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen erteilt worden seien. Diese Feststellungen gründeten sich auf den Erhebungsbericht (des Arbeitsmarktservice) im Zusammenhalt mit den glaubwürdigen Angaben eines Erhebungsbeamten sowie den Angaben des Beschwerdeführers sowie eines Zeugen; sie würden vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

Schon der Anschein spreche also dafür, dass die Ausländer vom Beschwerdeführer beschäftigt worden seien. Der Beschwerdeführer bestreite jedoch das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses und bringe vor, die Arbeiter seien auf Grund einer zwischen ihm und den Ausländern geschlossenen Werkverträgen als selbstständige Unternehmer tätig gewesen.

Der Beschwerdeführer habe im erstinstanzlichen Verfahrens schriftliche Werkverträge vorgelegt. Zu der Umschreibung des Werkes in diesen Verträgen (in zwei der Verträge sei eine derartige Umschreibung überhaupt nicht erfolgt) gebe der Beschwerdeführer an, dass er irgendwelche Hallennummern in den Vertrag geschrieben habe, die tatsächliche Einteilung der Leute auf die einzelnen Messestände aber erst später erfolgt sei. Auch das Entgelt sei tatsächlich zwischen ihm und den Ausländern mündlich vereinbart worden, und zwar dahingehend, dass sie nach der Dauer der erbrachten Tätigkeit bezahlt werden sollten. Herr R. habe im Auftrag des Beschwerdeführers die Arbeiter auf die einzelnen Messestände aufgeteilt und habe ihnen gesagt, was sie zu tun hätten.

Schon die Darstellung des Sachverhaltes durch den Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung mache deutlich, dass die von ihm vorgelegten Vertragsurkunden nicht geeignet seien, den wahren Gehalt der geschlossenen Vereinbarungen zu erforschen, da der Beschwerdeführer selbst angegeben habe, davon weitgehend abweichende Vereinbarungen mit den Ausländern getroffen zu haben. Aus seiner Darstellung der tatsächlich mit den Ausländern geschlossenen Vereinbarungen ergebe sich, dass es diesen Werkverträgen an den für die Begründung eines Werkvertrages wesentlichen Elementen (wie der Verpflichtung der Erbringung eines konkreten, eigenständigen und unterscheidbaren Werkes, die Vereinbarung eines Werklohnes und eines Fertigstellungstermines) mangle: Bei Montagearbeiten an Messeständen, die nach einer vor Ort erfolgten Zuweisung zu einem von mehreren Messeständen, gemeinsam mit anderen Arbeitern ausgeführt würden, könne von der Erbringung eines eigenständig und unterscheidbaren Werkes nicht die Rede sein. Entgegen dem Vorbringen in der schriftlichen Berufung sei ein fixer Fertigstellungstermin nicht vereinbart gewesen, sondern hätten sich, wie der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung angegeben habe, die Ausländer in dem vereinbarten Zeitraum auf Abruf bereithalten müssen. Entgegen dem Vorbringen in der schriftlichen Berufung sei auch ein fixer Preis nicht vereinbart gewesen, vielmehr hätte sich, wie der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung angegeben habe, das Entgelt vereinbarungsgemäß danach gerichtet, wie lange die Arbeiten gedauert hätten. In Übereinstimmung damit habe der Zeuge K. letztlich auch eingestanden, mit dem Beschwerdeführer vereinbart zu haben, S 65,-- in der Stunde zu erhalten.

Die belangte Behörde schenke dem Beschwerdeführer, der im unmittelbaren Eindruck persönlich nicht glaubwürdig gewirkt habe und erkennbar bemüht gewesen sei, den wahren Sachverhalt zu verschweigen, dahingehend, dass er von dem Umstand, dass er mit einem ihm ungewohnten tschechischen Modulsystem den von ihm übernommenen Auftrag hätte ausführen sollen, überrascht worden wäre, keinen Glauben. Insbesondere vermöge er auch nicht zu erklären, wie es damit vereinbar sein solle, dass er dennoch mit den Ausländern vereinbart hätte, dass sie sich bereits am 5. Oktober bereithalten hätten sollen und habe sich, dazu befragt, in immer weitere unauflösbare Widersprüche verwickelt.

Bei einer zusammenfassenden Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse nehme der Unabhängige Verwaltungssenat Wien daher als erwiesen an, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt des Sachverhaltes nicht darin gelegen sei, dass der Beschwerdeführer selbstständige Unternehmer mit der Erfüllung von Werkverträgen betrauen hätten wollen, sondern dass er die verfahrensgegenständlichen Ausländer im Zuge der Erfüllung der von ihm übernommenen Verpflichtung zur Errichtung diverser Messestände beschäftigt habe. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Vertragsurkunden seien ausschließlich zu dem Zweck errichtet worden, den wahren Sachverhalt zu verschleiern.

Dieser Feststellung stehe auch der Umstand nicht entgegen, dass es sich bei diesen Ausländern um Arbeitskräfte gehandelt haben möge, die mit jenem Modulsystem, das bei der Errichtung der Messestände zur Anwendung gekommen sei, gewisse Erfahrungen hätten, da es auch für ein Beschäftigungsverhältnis geradezu typisch sei, dass es nur mit solchen Arbeitnehmern eingegangen werde, die die Befähigung für die von ihnen zu erbringenden Arbeitsleistungen hätten.

Bei der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verwaltungsübertretung handle es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Der Beschwerdeführer habe im Sinne dieser Vorschrift nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich gewesen wäre.

Hinsichtlich der Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass grundsätzlich jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in erheblichen Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie ein Verzerrung des Wettbewerbes und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirkten, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichten und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Arbeitsnehmer in den Arbeitsmarkt verhinderten. Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat könne daher nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führe. Das Verschulden könne nicht geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen sei noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen sei, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Tatzeitpunkt sei eine rechtskräftige einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung (Beschäftigung von zwei Ausländern) als erschwerend zu werten gewesen, Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen und der Beschwerdeführer habe sich auch nicht einsichtig gezeigt und lasse somit keine günstige Prognose für sein weiteres Wohlverhalten zu. Die Verhängung noch geringerer Strafen scheine auch nicht geeignet, andere wirksam von der Begehung gleichartiger Verwaltungsstraftaten abzuhalten. Bei der Strafbemessung sei überdies auf die vom Beschwerdeführer bekannt gegebenen, als günstig zu bezeichnenden Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (Einkommen S 25.000,-- netto, ein Haus, kreditfinanziert, sowie Sorgepflichten für seine Ehegatten und ein Kind) Bedacht genommen worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen zum einen deswegen für rechtswidrig, weil er mit ihm entgegen § 31 Abs. 3 VStG i.V.m.

§ 45 VStG erst nach mehr als drei Jahren nach dem Zeitpunkt der Tat verhängt worden sei. Der angefochtene Bescheid sei nämlich erst mit Zustellung an seinen ausgewiesenen Rechtsanwalt am 19. Februar 1998 wirksam geworden. Dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5. Februar 1997 sei zu entnehmen, dass der Vorsitzende nach Schluss des Beweisverfahrens die Verhandlung um 11.20 Uhr zur mündlichen Bescheidverkündung um 15.00 Uhr unterbrochen habe und hiernach

11.20 Uhr die Verhandlung beendet habe. Eine Ladung zur Teilnahme an der Bescheidverkündung sei förmlich weder an den Beschwerdeführer oder an seinen ausgewiesenen Vertreter erfolgt, noch habe er auf eine Ladung zur Verkündungsverhandlung verzichtet.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid auch deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde auch die übrigen Ausländer, wegen derer unerlaubten Beschäftigung er bestraft worden sei, einvernehmen hätte müssen. Die belangte Behörde hätte sie im Wege der ausländischen Vertretungsbehörde auszuforschen und zu laden gehabt, zumal nach dem Bericht des Landesarbeitsamtes Wien die jeweiligen Daten der Reisedokumente samt Staatsangehörigkeit notiert worden seien und bekannt gewesen seien. Bei einer Einvernahme dieser Zeugen hätte sich herausgestellt, dass weder ein Abhängigkeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen sei.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte - ohne eine Gegenschrift zu erstatten - die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), in der hier maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, haben folgenden Wortlaut:

"§ 2. ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.
3. c) in einem Ausbildungsverhältnis,
4. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird oder der Veranstalter und

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, so weit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1.) wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs. 1, 4 und 7) erteilt wurde, oder

c) entgegen den Bestimmungen der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S;

..."

Dem - vom Beschwerdeführer und seinem Rechtsbeistand unterfertigten und auch in der Beschwerde unbestrittenen - Protokoll der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vom 5. Februar 1997 zufolge wurde die öffentliche mündliche Verhandlung von der Vorsitzenden um 11.20 Uhr zur mündlichen Bescheidverkündung um 15.00 Uhr unterbrochen. Dem Protokoll der fortgesetzten mündlichen Verhandlung zufolge stellte die Vorsitzende nach neuerlichem Aufruf der Sache um 15.00 Uhr fest, dass sich die Parteien entfernt hätten und verkündete den Spruch des angefochtenen Bescheides. Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer oder sein Rechtsbeistand zur Verkündung des angefochtenen Bescheides nicht ordnungsgemäß geladen worden wären, zumal die Verkündung des angefochtenen Bescheides am Ende eines Termines der öffentlichen mündlichen Verhandlung stattfand, zu welchem der Beschwerdeführer und sein Rechtsbeistand durchaus ordnungsgemäß geladen und auch erschienen waren. Die Verkündung des angefochtenen Bescheides erfolgte somit nicht an einem eigenen Verhandlungstermin, sondern als Teil der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Februar 1997. Nach § 51f Abs. 2 VStG hindert es aber weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses, wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist. Auch im vorliegenden Fall war die belangte Behörde daher nicht gehindert, nach dem gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anwendbaren § 62 Abs. 2 AVG den angefochtenen Bescheid mündlich zu verkünden, der daher im Einklang mit den Verfahrensvorschriften auch an diesem Tage Rechtswirksamkeit entfaltete. Da diese Verkündung aber unbestritten innerhalb der Frist des § 31 Abs. 3 VStG erfolgte, ist entgegen der von ihm vertretenen Ansicht Strafbarkeitsverjährung nicht eingetreten. Daran ändert auch die erst später erfolgte Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Bescheides nichts.

Insoweit der Beschwerdeführer Verletzung von Verfahrensvorschriften ("Begründungsmängel") durch die Unterlassung der Ladung der betroffenen Ausländer zur Berufungsverhandlung geltend macht, ist darauf zu verweisen, dass die belangte Behörde unbestritten die ihr nach der Sachlage zumutbaren Versuche unternommen hat, einen inländischen Aufenthalt der Ausländer zu erkunden (Meldeanfrage), deren Kenntnis sie in die Lage versetzt hätte, sie zu einer Einvernahme als Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu laden. Dieser Versuch blieb jedoch ohne Erfolg. In der Beschwerde wird auch nicht dargetan, auf welcher Rechtsgrundlage die belangte Behörde ein Erscheinen dieser nicht mehr im Bundesgebiet aufhältigen Zeugen hätte durchsetzen können, und auch dem Beschwerdeführer gelang es offenbar nicht, trotz seines entsprechenden Angebotes, diese Zeugen stellig zu machen. Die auf Unterlassung der Vernehmung der betroffenen Ausländer als Zeugen gestützte Verfahrensrüge ist daher nicht begründet (im Übrigen wird in dieser Hinsicht auf das hg. Erkenntnis vom 28. Juli 1999, Zl. 97/09/0355, m.w.N., verwiesen).

Nach dem Gesagten war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 28. September 2000