VwGH 99/07/0121

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich (LH) vom 1. Juni 1995 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 138 Abs. 1 des Wasserrechtsgesetzes 1959 (WRG 1959) verpflichtet, sein auf dem Grundstück Nr. 1948/14 der KG K in der Zone I des Wasserschutzgebietes S errichtetes privates Schwimmbecken bis zum 31. Juli 1995 zu entfernen bzw. mit inertem Material aufzufüllen.

Der Beschwerdeführer berief.

Mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 18. Mai 1998 wurde der auf § 138 Abs. 1 WRG 1959 gestützte unbedingte wasserpolizeiliche Auftrag des LH in einen wasserpolizeilichen Alternativauftrag gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 umgeändert. Dem Beschwerdeführer wurde aufgetragen, entweder bis spätestens 30. September 1998 das private Schwimmbecken zu entfernen bzw. mit inertem Material aufzufüllen oder bis zum selben Termin bei der Wasserrechtsbehörde erster Instanz unter Vorlage eines entsprechenden Operates für das Schwimmbecken um eine Ausnahmegenehmigung von den Schutzbestimmungen des Schutzgebietsbescheides für das Wasserschutzgebiet S anzusuchen.

Der Spruch dieses Bescheides enthält auch die Anordnung, dass das einzureichende Operat jedenfalls bestimmte näher bezeichnete Punkte zu umfassen habe.

In der Begründung heißt es, wie der Stellungnahme des Amtssachverständigen zu entnehmen sei, bestehe aus fachlicher Sicht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Anlage bereits errichtet worden sei und mit deren Entfernung neuerlich Eingriffe in die Deckschichten über dem Grundwasservorkommen verbunden wären und sich der Beschwerdeführer weiters freiwillig verpflichtet habe, umfangreiche Maßnahmen zum Schutz des Grundwassers zu treffen, bei Berücksichtigung der vom Amtssachverständigen näher angeführten Punkte kein Einwand gegen die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom gegenständlichen Schutzgebietsbescheid. Aus rechtlicher Sicht bedeute dies, dass eine Ausnahmegenehmigung von den Schutzbestimmungen durch die Wasserrechtsbehörde denkbar und somit nach den Gegebenheiten nicht schon von vornherein ausgeschlossen erscheine. Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe des Alternativauftrages sei, die Art und die Modalitäten einer in Frage kommenden wasserrechtlichen Bewilligung genau vorher zu bestimmen. In den Ausführungen des beigezogenen Amtssachverständigen sei lediglich dargelegt worden, unter welchen Umständen im konkreten Fall aus fachlicher Sicht grundsätzlich kein Einwand gegen die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung und die Durchführung eines Verfahrens nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 bestünden. Ausdrücklich festzustellen sei, dass mit dem Alternativauftrag noch keine Ausnahmegenehmigung vom Schutzgebietsbescheid über das Grundwasserwerk S erteilt worden sei.

In der Folge beantragte der Beschwerdeführer die (nachträgliche) Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für sein Schwimmbad.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. November 1998 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung der wasserrechtlichen Ausnahmegenehmigung für sein Schwimmbad unter Berufung auf die §§ 34, 98, 105 und 111 WRG 1959 in Verbindung mit den Bestimmungen des Wasserschutzgebietsbescheides für das Wasserwerk S (Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 23. Juni 1953 in der Fassung des Bescheides des LH vom 14. Juni 1976) abgewiesen.

In der Begründung heißt es, das Wasserwerk S der Stadtbetriebe Linz GmbH zähle zu den wichtigsten Wasserspendern für die Landeshauptstadt Linz und viele Randgemeinden. Zum Schutz dieses Wasserwerkes sei zuletzt mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 23. Juni 1953 in der Fassung des Bescheides des LH vom 14. Juni 1976 ein Wassersschutzgebiet festgelegt worden. Dieses gliedere sich in ein Fassungsgebiet, ein engeres Schutzgebiet (Schutzzone I), ein nahes Einzugsgebiet (Schutzzone II) und ein weiteres Einzugsgebiet (Schutzzone III). Der Schutzgebietsbescheid formuliere für die einzelnen Schutzzonen unterschiedliche Verbotstatbestände, wobei für die Schutzzone I u. a. ein Verbot für Neubauten, Zubauten mit Unterkellerung, Aufgrabungen, Bohrungen und Baggerungen, das Einbringen von festen oder flüssigen Stoffen in den Untergrund, die Lagerung oder Aufbewahrung von Stoffen, die durch Auslaugen oder Versickerung in den Untergrund die Beschaffenheit des Grundwassers beeinträchtigen können, sowie für Badeanstalten jeder Art normiert sei. In der Schutzzone II seien gemäß Punkt 8 lit. f Frei- und Hallenbäder untersagt; in der Schutzzone III bestehe gemäß Punkt 7 lit. d ein Verbot von Freibädern mit Ausnahme von Planschbecken.

Im letzten Satz der Präambel des Schutzgebietsbescheides sei festgelegt, dass in besonders gelagerten Grenzfällen, wenn nach Überprüfung des Einzelfalles eine Gefährdung des Grundwassers nicht zu befürchten sei, Ausnahmen von den Schutzbestimmungen durch die Wasserrechtsbehörde zugelassen werden könnten.

Aus einer Zusammenschau der Schutzgebietsbestimmungen ergebe sich, dass - nachdem bereits in der Schutzzone III lediglich Planschbecken erlaubt und in der Schutzzone II Frei- und Hallenbäder allgemein verboten seien - der Begriff "Badeanstalten jeder Art" ein grundsätzliches Verbot zur Errichtung von Schwimmbecken in der Schutzzone I bedeute. Dies bedeute weiters, dass ein derartiges Schwimmbecken nur nach Erteilung einer Ausnahmegenehmigung im Sinne der Präambel des Schutzgebietsbescheides zulässig sei. Voraussetzung für die Erteilung einer entsprechenden Ausnahmegenehmigung sei allerdings einerseits das Vorliegen eines "besonders gelagerten Grenzfalles", andererseits, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens hervorgekommen sei, dass "eine Gefährdung des Grundwassers nicht zu befürchten ist". Als besonders gelagerter Grenzfall könne nur eine solche Situation angesehen werden, die sich nicht als der übliche Wunsch auf Erteilung von Ausnahmen von den Verbotsbestimmungen des Schutzgebietsbescheides darstelle, sondern die darüber hinaus Elemente aufweise, die diesen Wunsch auf Ausnahmeerteilung im speziellen Einzelfall als besonders nahe liegend, wenn nicht sogar notwendig, erscheinen ließen. Keinesfalls könne als besonders gelagerter Grenzfall schon die - wenn auch aus verschuldeter oder unverschuldeter Unkenntnis - erfolgte konsenslose Errichtung einer Anlage bzw. eines Bauvorhabens, das den Verbotsbestimmungen des Schutzgebietsbescheides widerspreche, angesehen werden. Daraus würde sich nämlich die logische Konsequenz ergeben, dass jeder von den Verbotsbestimmungen des Schutzgebietsbescheides Betroffene nur möglichst rasch eine den Schutzbestimmungen widersprechende Maßnahme konsenslos durchführen müsste, damit die Behörde - mit dem bereits fertig gestellten konsenslosen Bau konfrontiert - nur mehr mit Erteilung der Ausnahmegenehmigung reagieren könnte. Dies würde dem Schutzzweck des Schutzgebietsbescheides diametral zuwiderlaufen. Schon die daraus resultierenden Beispielsfolgen müssten eine besonders restriktive Vorgangsweise bei der nachträglichen Erteilung von Ausnahmegenehmigungen für konsenslos durchgeführte Maßnahmen bewirken.

Was die Frage einer Gefährdung des Grundwassers betreffe, so sei festzuhalten, dass das Grundstück Nr. 1948/14 der KG Kleinmünchen direkt an das eingezäunte Wasserfassungsgebiet des Wasserwerkes anschließe. Es liege somit im nächsten an den Wasserfassungsbereich angrenzenden Bereich in der Schutzzone I. Während im Wasserfassungsgebiet selbst jeder Eingriff in den Boden, der nicht den Zwecken des Wasserwerkes diene, verboten sei, seien die Schutzbestimmungen im engeren Schutzgebiet (Schutzzone I) geringfügig gegenüber dem Wasserfassungsgebiet gelockert. Daraus sei zu schließen, dass in der Schutzzone I - dies treffe um so mehr auf das unmittelbar neben dem Wasserfassungsgebiet gelegene Grundstück des Beschwerdeführers zu - Aufgrabungen, die eine Verringerung der natürlich vorhandenen Deckschichten über dem Grundwasser bewirkten, möglichst hintangehalten werden sollten. Jede Verringerung der Deckschichten verstärke nämlich die Gefahr des Eintritts wassergefährdender Stoffe in tiefere Bodenschichten und somit einer leichteren Verunreinigung des Grundwassers. Wie vom wasserwirtschaftlichen Planungsorgan in seiner Stellungnahme vom 29. September 1998 ausgeführt, könnten aus wasserwirtschaftlicher Sicht künstliche Maßnahmen die natürlich vorhandenen Deckschichten nicht ersetzen. Auch der vom Amtssachverständigen des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft angeführte Umstand, dass die Anlage bereits errichtet sei und mit ihrer Entfernung neuerlich Eingriffe in die Deckschicht über dem Grundwasservorkommen verbunden wären, könne zu keiner für den Beschwerdeführer günstigen Entscheidung führen. Diese Aussage berücksichtige nämlich nicht die Möglichkeit, anstelle einer gänzlichen Entfernung des Schwimmbeckens - mit Aushub sämtlicher betonierter Teile - eine Auffüllung desselben mit einwandfreiem Schottermaterial und einer 30 cm starken Humusabdeckung (nach vorheriger mehrmaliger Durchdringung des Beckenbodens zur Ermöglichung der Versickerung der Oberflächenwässer) vorzunehmen. Gerade diese Alternative stelle sicherlich das geringste Gefährdungspotential in Bezug auf den Grundwasserschutz dar. Darüber hinaus müsse davon ausgegangen werden, dass die dem Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 18. Mai 1998 zugrunde gelegten Voraussetzungen, nämlich dass seitens des Beschwerdeführers auf die Zugabe von Badechemikalien verzichtet werde, nicht den Tatsachen entspreche. Abgesehen davon, dass es - wie sowohl vom wasserbautechnischen Amtssachverständigen als auch vom wasserwirtschaftlichen Planungsorgan ausgeführt und auch der erkennenden Behörde aus persönlicher Erfahrung bekannt - praxisfremd und unrealistisch sei, einen Schwimmbeckenbetrieb ohne jeglichen Zusatz von Badechemikalien zu führen - dies würde einen mindestens 14-tägigen Wechsel des Badewassers erfordern mit einem massiven Reinigungsaufwand im Becken - , werde auch vom Beschwerdeführer selbst in seiner Stellungnahme vom 23. Juli 1998 der Einsatz von Aktivsauerstofftabletten zur Desinfektion und des Produktes "pH-minus" zur pH-Wert-Stabilisierung eingestanden. Schlussendlich müsse aber auch auf die wichtigste Konsequenz der Erteilung der beantragten Ausnahmegenehmigung, nämlich auf die Beispielsfolgen, hingewiesen werden.

Der Beschwerdeführer berief.

Die belangte Behörde ergänzte das Ermittlungsverfahren durch Abhaltung einer mündlichen Verhandlung, zu der Amtssachverständige beigezogen wurden.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 31. Mai 1999 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid ab.

In der Begründung wird ausgeführt, auf Grund des letzten Satzes der Präambel des Schutzgebietsbescheides müssten zwei Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gegeben sein. Zum einen müsse ein "besonders gelagerter Grenzfall" vorliegen; zum anderen müsse im Zuge des Ermittlungsverfahrens hervorgekommen sein, dass "eine Gefährdung des Grundwassers nicht zu befürchten ist". Die belangte Behörde teile die Auffassung der Erstbehörde, wobei insbesondere auf deren Begründung bezüglich des Fehlens eines besonders gelagerten Grenzfalles verwiesen werde. Unabhängig davon, dass nach Ansicht der belangten Behörde bereits die Voraussetzung des Vorliegens eines besonders gelagerten Grenzfalles nicht gegeben sei, sei hinsichtlich der Gefährdung des Grundwassers zusammenfassend festzuhalten, dass ein künstliches Freibeckenbad in einer derart sensiblen Zone jedenfalls - auch unter Vorschreibung von diversen Auflagen - ein erhebliches (und kaum lückenlos zu überwachendes) Risiko für das Grundwasser darstelle. Insbesondere könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass im Falle unvorhergesehener Umstände bzw. eines Zwischenfalles wie beispielsweise infolge der Manipulation mit den vom Beschwerdeführer verwendeten Chemikalien oder Zusatzstoffen, die als Konzentrate eine erhebliche Gefährdung für das Grundwasser darstellten, selbst bei Vorschreibung einer ganzen Reihe von Auflagen keine geeignete Vorsorge zur Hintanhaltung der nachteiligen Folgen im konkreten Fall möglich sei. Auf derartige Ereignisse sei jedoch auf Grund der Lage des Schwimmbeckens besonders Bedacht zu nehmen. Auf dieses weitere Gefahrenmoment sei bereits von dem vom Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft beigezogenen Amtssachverständigen hingewiesen worden. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Einwand, dass nach einer allgemeinen hydrologischen Regel eine potentielle Gefährdung des Trinkwassers bevorzugt durch eine flächenmäßige Verletzung eher als durch einen Eingriff in die Tiefe hervorgerufen werden könne, sei in dieser Form nicht haltbar. Nach Ansicht der belangten Behörde hätten alle Maßnahmen, die auch nur ein geringes Risiko für das Grundwasser darstellten, zu unterbleiben und es gelte, neue Gefahrenquellen von vornherein auszuschalten und zu unterbinden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Der Beschwerdeführer bringt vor, die belangte Behörde habe ihr Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes geübt, weil die Voraussetzungen für eine Versagung der Ausnahmebewilligung nicht vorlägen. Die belangte Behörde berufe sich auf "unvorhergesehene Umstände", die aber nicht näher konkretisiert würden. Die belangte Behörde habe auch zu Unrecht das Vorliegen eines besonders gelagerten Grenzfalles verneint. Nach der Begründung des Bescheides des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 18. Mai 1998 (Alternativauftrag) bestehe aus fachlicher Sicht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Anlage bereits errichtet sei und mit deren Entfernung neuerliche Eingriffe in Deckschichten über dem Grundwasservorkommen verbunden wären und sich der Beschwerdeführer freiwillig verpflichtet habe, umfangreiche Maßnahmen zum Schutz des Grundwassers zu treffen, bei Berücksichtigung vom Amtssachverständigen näher ausgeführter Punkte kein Einwand gegen die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom Schutzgebietsbescheid. Aus rechtlicher Sicht bedeute dies, dass eine Ausnahmegenehmigung denkbar sei. Es sei auch keine Gefährdung des Grundwassers zu befürchten. Der Beschwerdeführer habe sich verpflichtet, das Bad mit solchen Sicherheitsvorkehrungen auszustatten, dass eine Gefährdung des Grundwassers nach menschlichem Ermessen ausgeschlossen werden könne.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Schutzgebietsbescheid für das Grundwasser der S (Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 23. Juni 1953 in der Fassung des Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 14. Juni 1976) teilt das von ihm erfasste Gebiet in ein Wasserfassungsgebiet, eine Schutzzone I (engeres Schutzgebiet), eine Schutzzone II (nahes Einzugsgebiet) und eine Schutzzone III (weiteres Einzugsgebiet) ein und enthält für diese Kategorien jeweils unterschiedliche besondere Anordnungen.

In der Schutzzone I (engeres Schutzgebiet) sind nach Punkt 6 u. a. folgende Maßnahmen verboten:

a) Neubauten mit Ausnahme des Wiederaufbaues von durch Katastrophen vernichteten Gebäuden; Zubauten mit Unterkellerung oder über eine gesamte Baufläche von 100 m2 je Liegenschaft hinaus, unbeschadet der Sonderregelung gemäß lit. d, wobei einschließlich Dachausbau höchstens zwei Geschosse ausgebaut werden dürfen;

b) Aufgrabungen, Bohrungen und Baggerungen - mit den Ausnahmen gärtnerischer Bodenbearbeitung, Baum- und Strauchsetzung, Zaunherstellung, gem. lit. a zulässiger Bauführungen, Verlegung von Versorgungsleitungen aller Art außer für wassergefährdende Stoffe, Straßenbauten und Baumaßnahmen im Interesse des Wasserwerkes - und Sprengungen;

....

g) das Einbringen von festen oder flüssigen Stoffen in den Untergrund, ausgenommen Maßnahmen zur Sanierung des Schutzgebietes;

h) die Lagerung oder Aufbewahrung von Stoffen, die durch Auslaugung oder Versickerung in den Untergrund die Beschaffenheit des Grundwassers beeinträchtigen können;

i) Badeanstalten jeder Art. In der Schutzzone II (nahes Einzugsgebiet) sind nach Punkt 8 lit. f Frei- und Hallenbäder verboten, in der Schutzzone III (weiteres Einzugsgebiet) nach Punkt 7 lit. d Freibäder mit Ausnahme von Planschbecken.

Wenn bereits in der Schutzzone III lediglich Planschbecken erlaubt und in der Schutzzone II Frei- und Hallenbäder allgemein verboten sind, dann kann daraus nur der Schluss gezogen werden, dass in der eines intensiveren Schutzes bedürftigen Schutzzone I mit dem Verbot von "Badeanstalten jeder Art" ein Verbot der Errichtung von Schwimmbecken - auch solcher privater Art - statuiert werden sollte.

Das Schwimmbecken des Beschwerdeführers liegt in der Schutzzone I, fällt also unter den Verbotstatbestand der Errichtung von Badeanstalten aller Art. Der letzte Satz der Präambel des Schutzgebietsbescheides lautet:

"In besonders gelagerten Grenzfällen können, wenn nach Überprüfung des Einzelfalles eine Gefährdung des Grundwassers nicht zu befürchten ist, Ausnahmen von den Schutzbestimmungen durch die Wasserrechtsbehörde zugelassen werden."

Mit dieser Bestimmung wird der Wasserrechtsbehörde Ermessen eingeräumt (Arg. "können"). Eine Ermessensübung kommt aber nur dann in Betracht, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen. Zum einen muss ein "besonders gelagerter Grenzfall" vorliegen, zum anderen darf nach Überprüfung des Einzelfalles eine Gefährdung des Grundwassers nicht zu befürchten sein. Wenn eine dieser beiden Voraussetzungen nicht gegeben ist, kommt eine Ermessensübung nicht in Betracht; in einem solchen Fall ist vielmehr eine Ausnahmegenehmigung zu versagen.

Der Fall des Beschwerdeführers ist kein besonders gelagerter Grenzfall. Wie die Erstbehörde in ihrem Bescheid zutreffend ausgeführt hat, kann als besonders gelagerter Grenzfall nur eine solche Situation angesehen werden, die sich nicht als der übliche Wunsch auf Erteilung von Ausnahmen von den Verbotsbestimmungen des Schutzgebietsbescheides darstellt, sondern die darüber hinaus Elemente aufweist, die diesen Wunsch auf Ausnahmeerteilung im speziellen Einzelfall als besonders naheliegend, wenn nicht sogar notwendig, erscheinen lassen. Davon kann aber bei einem privaten Schwimmbecken keine Rede sein.

Dass der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft in seinem Bescheid vom 18. Mai 1998 einen auf § 138 Abs. 2 WRG 1959 gestützten Alternativauftrag erteilt hat, ist für die Frage des Vorliegens eines Grenzfalles irrelevant und hat auch nicht die Bedeutung, dass damit die zur Bewilligung zuständige Behörde gebunden in dem Sinne wäre, dass eine Bewilligung jedenfalls zu erteilen wäre.

Ein Auftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 bedeutet lediglich, dass die Erteilung einer Bewilligung für die eigenmächtige Neuerung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Insofern hat die Wasserrechtsbehörde in diesem Verfahren eine "Grobprüfung" hinsichtlich der grundsätzlichen Bewilligungsfähigkeit der eigenmächtigen Neuerung durchzuführen. Es soll nach dem Willen des Gesetzgebers nicht ein Alternativauftrag erteilt werden, dessen im Auftrag zum Ansuchen um Bewilligung bestehende Alternative von vornherein wegen Unmöglichkeit der Erteilung einer solchen Bewilligung sinnlos ist. Die eigentliche Prüfung der Bewilligungsfähigkeit hat aber in dem auf Grund des Antrages des Bewilligungswerbers durchgeführten Bewilligungsverfahrens zu erfolgen. Daraus ergibt sich auch, dass aus der dem Alternativauftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 zugrunde liegenden Annahme der Bewilligungsfähigkeit der eigenmächtigen Neuerung keine Bindung für die Bewilligungsbehörde resultiert (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Juli 1994, 90/07/0029). Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft hat im Übrigen auch in seinem Bescheid vom 18. Mai 1998 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Erteilung des Alternativauftrages nur bedeutete, dass aus wasserbautechnischer Sicht die Erteilung einer Bewilligung nicht ausgeschlossen ist. Nicht geprüft wurde von vornherein die Frage des Vorliegens eines "besonderen Grenzfalles".

Da es an einem solchen besonderen Grenzfall fehlt, wurde die Bewilligung zu Recht versagt.

Aus den dargestellten Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 25. November 1999