VwGH 98/16/0242

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern in Wien (im Folgenden kurz: Finanzamt) langte am 8. Mai 1991 die Abschrift einer Vereinbarung ein, die - auszugsweise - folgenden Wortlaut hat:

"(1) Herr Friedrich SCHECK, Steuerberater, 1180 Wien, Pötzleinsdorferstraße 118,

(2) Frau Erika SCHECK, Wirtschaftstreuhänder-Berufsanwärter, 1180 Wien,

Pötzleinsdorferstraße 118,

(3) Herr Gerhard STICH, 3442 Langenschönbichl, Hauptstraße 82, als bisherige Gesellschafter der 'SCHECK & STICH

Wirtschaftstreuhandgesellschaft', 1210 Wien, Floridusgasse 50, protokolliert zu HRA 23.052 des Handelsregisters Wien, einerseits und

(4) Herr Wolfgang KABATEK, beeideter Buchprüfer und Steuerberater, 2522 Oberwaltersdorf, Fabrikstraße 51,

(5) Herr Dkfm. Dr. Rainer NEWALD, beeideter Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, 1170 Wien, Czartoryskigasse 105,

(6) Herr Mag. Dr. Wolfgang NIKOLAUS, Steuerberater, 1130 Wien, Auhofstraße 160/II/10,

als in die 'SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft'

neu eintretende Gesellschafter andererseits

treffen am unten bezeichneten Tage folgende

VEREINBARUNG

über die Abtretung vom Gesellschaftsanteilen an der 'SCHECK &

STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft':

I.

Herr Friedrich SCHECK, Frau Erika SCHECK und Herr Gerhard STICH sind nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vom 24. Jänner 1984 in der Fassung des Gesellschafterbeschlusses vom 11. Oktober 1988 Gesellschafter der 'SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft', wobei Herr Friedrich SCHECK eine Vermögenseinlage von S 30.000,--, Frau Erika SCHECK eine Vermögenseinlage von S 90.000,-- und Herr Gerhard STICH eine Vermögenseinlage von S 80.000,-- übernommen hat.

II.

Mit Wirkung ab 1. Mai 1991 treten die Gesellschafter Erika SCHECK und Gerhard STICH jeweils einen Teil ihres Gesellschafteranteiles an die eingangs bezeichneten, neu eintretenden Gesellschafter ab, sodass ab dem genannten Stichtag folgende Gesellschafter an der Gesellschaft beteiligt sind:

• Herr Wolfgang KABATEK mit einer Vermögenseinlage von S 50.000,--
• Herr Dkfm. Dr. Rainer NEWALD mit einer Vermögenseinlage von

  S 24.000,--

• Herr Mag. Dr. Wolfgang NIKOLAUS mit einer Vermögenseinlage von S 50.000,--
• Herr Friedrich SCHECK mit einer Vermögenseinlage von S 30.000,--
• Frau Erika SCHECK mit einer Vermögenseinlage von S 22.000,--
• Herr Gerhard STICH mit einer Vermögenseinlage von S 24.000,--

III.

Mit Wirkung ab 1. Mai 1991 wird der Gesellschaftsvertrag zur Gänze neu gefaßt, sodass er ab dem genannten Stichtag die Fassung gemäß Beilage ./1 zu dieser Vereinbarung, welche einen integrierenden Bestandteil derselben bildet, hat.

IV.

Die neu eintretenden Gesellschafter, Herr Wolfgang KABATEK, Herr Dkfm. Dr. Rainer NEWALD und Herr Mag. Dr. Wolfgang NIKOLAUS, leisten für die damit an sie abzutretenden Gesellschaftsanteile an die abtretenden Gesellschafter, Frau Erika SCHECK und Herrn Gerhard STICH, ein Abtretungsentgelt, das sich nach folgenden Grundsätzen ermittelt: Jeder der neu eintretenden Gesellschafter erwirbt seinen Gesellschaftsanteil zu vierunddreißig Zweiundsechzigstel von Herrn Gerhard STICH. Frau Erika SCHECK erhält als Abtretungsentgelt je S 2.000,-- übernommener Vermögenseinlage S 468.910,--; Herr Gerhard STICH erhält als Abtretungsentgelt je S 2.000,-- übernommener Vermögenseinlage S 220.000,--. Demnach haben Herr Wolfgang KABATEK und Herr Mag. Dr. Wolfgang NIKOLAUS an Frau Erika SCHECK jeweils ein Abtretungsentgelt in Höhe von S 6,428.605,-- und an Herrn Gerhard STICH jeweils ein solches in Höhe von S 2,483.870,-- zu leisten. Herr Dkfm. Dr. Rainer NEWALD hat daher an Frau Erika SCHECK ein Abtretungsentgelt in Höhe von S 3,085.730,-- und an Herrn Gerhard STICH ein solches in Höhe von S 1,192.260,-- zu leisten. Die Abtretungsentgelte sind am 1. Mai 1991 zur Zahlung fällig ..."

Diese Vereinbarung war von den vertragsschließenden Personen datiert mit 29. April 1991 bzw. 3. Mai 1991 unterfertigt worden. Der Vereinbarung als Beilage/1 angeschlossen war der neu gefasste Gesellschaftsvertrag vom 3. Mai 1991.

Das Finanzamt setzte dafür mit Bescheid vom 23. August 1994 Rechtsgebühr gemäß § 33 TP16 Abs. 1 Z. 1 lit. c GebG (idF vor der Novelle 1994) fest, wogegen die Beschwerdeführer mit der Behauptung beriefen, die Vereinbarung vom 29. April 1991 sei ein Scheingeschäft gewesen.

Aufforderungen des Finanzamtes vom 21. Oktober 1994, das Scheingeschäft nachzuweisen und anzugeben, welches Geschäft damit verdeckt worden sei, blieben unbeantwortet, worauf das Finanzamt die Berufung mit Berufungsvorentscheidungen vom 29. Mai 1995 abwies.

Dagegen stellten die Beschwerdeführer fristgerecht einen Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz, wozu sie mit einem gesonderten Schriftsatz vom 15. September 1995 die im Folgenden auszugsweise wiedergegebene, mit 25. August 1995 datierte "Sachverhaltsdarstellung" vorlegten:

"Im Spätsommer 1990 lernten sich die Herren SCHECK, Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS in einer beruflichen Angelegenheit kennen. Herr Dr. NIKOLAUS betrieb damals in angemieteten Räumlichkeiten in 1140 Wien, Penzinger Straße 16, die 'TAX' Wirtschaftstreuhand-Gesellschaft m.b.H., Herr Dr. NEWALD in Kanzleigemeinschaft mit ihm die Dr. Rainer NEWALD Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft m.b.H. Da die dortigen Kanzleiräumlichkeiten jedoch zu klein geworden waren, suchte man nach neuen Räumlichkeiten. Das Gespräch mit Herrn SCHECK ergab, dass dieser in seinen Kanzleiräumlichkeiten in 1210 Wien, Floridusgasse 50, über freie Kapazitäten samt Büro-Infrastruktur (EDV-Anlage, Telefonanlage, usw) verfügte, an deren Nutzung durch Kollegen er sehr interessiert war. Die Genannten kamen bald darin überein, dass in 1210 Wien, Floridusgasse 50, eine Kanzleigemeinschaft zwischen der SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft und den vorgenannten Gesellschaften begründet werden sollte, ohne dass zunächst an eine gesellschaftsrechtliche Verfechtung gedacht war.

Im Zuge dieses 'räumlichen Näherkommens' trug die SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft in der Folge verschiedentlich steuer- und handelsrechtliche Probleme komplexer Art zur werkvertraglichen Erledigung an die Herren Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS heran. Es entwickelte sich solcherart auch eine intensive fachliche Zusammenarbeit, im Zuge derer Herr SCHECK schließlich den Vorschlag der Beteiligung der beiden Herren an der SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft machte, zumal zum damaligen Zeitpunkt auch der Beitritt von Herrn KABATEK zu dieser Gesellschaft zur Diskussion stand. Gegen Ende Jänner 1991 wurde man sich über die nähere Gestaltung einer solchen Beteiligung der Herren KABATEK, Dr. NEWALd und Dr. NIKOLAUS an der SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft im Wesentlichen einig, sodaß ein Entwurf der nunmehr streitverfangenen Vereinbarungsurkunde fertig gestellt wurde. Die Unterfertigten kamen jedoch zum damaligen Zeitpunkt ausdrücklich darin überein, daß die entsprechende Vereinbarung erst nach Ablauf einer weiteren dreimonatigen 'Probezeit' für die Neugesellschafter KABATEK, Dr. NEWALD und DR. NIKOLAUS unterfertigt und der Eintritt derselben in die SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft sohin erst Anfang Mai 1991 bei positivem Ablauf dieser 'Probezeit' erfolgen sollte; bis zu diesem Zeitpunkt würde die Mitarbeit der potentiellen 'Neugesellschafter' auf Werksvertragsbasis durchgeführt werden.

Bereits im Feber 1991 legte man den gegenständlichen Vereinbarungsentwurf der DIE ERSTE Österreichische Spar-Casse-Bank AG als Hausbank der SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft vor und berichtete über den soeben geschilderten Plan des Eintretens der Herren KABATEK, Dr. NEWALd und Dr. NIKOLAUS in die Gesellschaft. Anlaß dieser Gespräche war der Umstand, daß die SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft zum damaligen Zeitpunkt aufgrund ihrer Expansionspläne - es war der Zukauf eines größeren Klientenstocks beabsichtigt - zusätzliche liquide Mittel benötigte. Die Hausbank hatte allerdings Bedenken, die erforderlichen zusätzlichen liquiden Mittel bei der damals gegebenen Gesellschafterstruktur zu Verfügung zu stellen, und zwar insbesondere deshalb, weil sie angesichts der Größe der Gesellschaft die Befürchtung hegte, daß bei nur zwei geschäftsführenden Gesellschaftern infolge der sich notwendig ergebenden Arbeitsüberlastung derselben diese Expansion nicht erforderlich durchgeführt werden könnte. Diese Bedenken der Hausbank konnten durch die Offenlegung des Planes des Beitritts dreier weiterer Gesellschafter zerstreut werden.

Im April 1991 wurde dann allerdings deutlich, daß die vereinbarte 'Probezeit' zwar hinsichtlich des potentiellen 'Neugesellschafters' KABATEK, nicht jedoch hinsichtlich von Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS positiv verlief. Daher kam man Ende April 1991 darin überein, daß nur Herr KABATEK, nicht aber die Herren Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS der Gesellschaft beitreten sollten. Man vereinbarte jedoch, daß die nunmehr streitverfangene Vereinbarung dennoch in der entworfenen Form zum Schein abgeschlossen werden sollte, um nicht gegenüber der Hausbank durch die Änderung der geplanten Gesellschaftsstruktur zusätzlichen Erklärungsbedarf zu erzeugen. Sohin wurde die Vereinbarungsurkunde am 3. Mai 1991 unterfertigt und der Hausbank zur Kenntnis gebracht.

Ausdrücklich festgehalten wird, daß die Hausbank durch die Gestaltung keinen Vermögensnachteil erlitt oder erleiden konnte: Da sie annehmen musste, die Herren Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS seien der Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafter beigetreten, bestand gegenüber der Hausbank im Wege einer so genannten 'Anscheinshaftung' selbstverständlich die unbeschränkte und unmittelbare persönliche Haftung von Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS. Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS konnten diese Haftung deshalb ohne weiteres übernehmen, weil sie sich davon überzeugt hatten, daß trotz des zusätzlichen Liquiditätsbedarfs eine überaus günstige Ertragslage der SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft vorlag; überdies wurde ihnen als 'Gegenleistung' für diese Haftungsübernahme die Möglichkeit geboten, die seinerzeit begründete Kanzleigemeinschaft weiter fortzusetzen; diese dauerte dann bis März 1992 an. Durch das in Rede stehende Scheingeschäft wurde also ein Sicherungsgeschäft gegenüber der Hausbank desjenigen Inhalts verdeckt, daß die Herren Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS für sämtliche Verbindlichkeiten der SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft gegenüber dieser Hausbank eine Solidarhaftung (wie sie den persönlich haftenden Gesellschaftern einer Offenen Handelsgesellschaft ex lege zukommt) übernehmen. Das verdeckte Sicherungsgeschäft zugunsten der Hausbank unterliegt aber unter Bedachtnahme auf § 20 Z 5 GebG nicht der Gebührenpflicht.

Abschließend wird festgehalten, daß sich die Tatsache, daß die Beteiligung der Herren Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS an der SCHECK & STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft den Charakter eines Scheingeschäftes hatte, auch aus folgenden zwei Umständen ergibt:

• Der Beitritt der Herren Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS als persönlich haftende Gesellschafter der SCHECK STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft wurde zu keinem Zeitpunkt zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet oder gar in dieses eingetragen.
• Die Herren Dr. NEWALD und Dr. NIKOLAUS haben keinen Anteil am Jahresgewinn der SCHECK STICH Wirtschaftstreuhandgesellschaft für das Geschäftsjahr 1991 oder eines der Folgejahre erhalten; vielmehr wurden ihre Leistungen für die Gesellschaft im Jahre 19912 auf Werkvertragsbasis abgerechnet."

  Den Umstand, dass die Sachverhaltsdarstellung mit beträchtlicher Verspätung vorgelegt wurde, rechtfertigten die Beschwerdeführer damit, dass "langwierige Verhandlungen erforderlich waren, bis sich sämtliche Vertragsparteien der gegenständlichen Vereinbarung in allen Details auf eine einvernehmliche Textierung dieser Sachverhaltsdarstellung einigen konnten."

  Auf einen Vorhalt der beabsichtigten Berufungsentscheidungen reagierten die Beschwerdeführer mit einer weiteren Stellungnahme, in der der Standpunkt, ein Scheingeschäft löse keine Gebührenpflicht aus, wiederholt wurde.

  Die belangte Behörde wies mit den angefochtenen Bescheiden die Berufung der Beschwerdeführer als unbegründet ab und verneinte das Vorliegen eines Scheingeschäftes mit der Begründung, der Gesellschaftsvertrag sei von den Vertragsschließenden gewollt gewesen und das Gesellschaftsverhältnis sei als Gegenleistung für die Haftungsübernahme fortgesetzt worden.

  Gegen diese Bescheide richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Die Beschwerdeführer erachten sich in ihrem Recht auf Gebührenfreiheit verletzt.

  Der Bundesminister für Finanzen legte die Verwaltungsakten und die von der belangten Behörde erstattete Gegenschrift vor, in der die Abweisung der Beschwerde als unbegründet begehrt wird. Die Beschwerdeführer replizierten auf die Gegenschrift.

  Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

  Gemäß § 17 Abs. 4 GebG ist es auf die Entstehung der Gebührenschuld ohne Einfluss, ob die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes von einer Bedingung oder von der Genehmigung eines der Beteiligten abhängt.

  Nach § 33 TP 16 Abs. 1 lit. c GebG idF vor der Novelle BGBl. Nr. 629/1994 waren Gesellschaftsverträge, ausgenommen solche über Kapitalgesellschaften im Sinne des Kapitalverkehrsteuergesetzes, wodurch sich zwei oder mehrere Personen zur Verfolgung eines Erwerbszweckes verbanden, bei Überlassung eines Geschäftsanteiles von einem Gesellschafter an einen anderen Gesellschafter oder von einem Dritten mit 2 v.H. vom Entgelt, mindestens aber vom Werte des Gesellschaftsanteiles zu vergebühren.

  Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages über die Errichtung einer OHG ist an keine Form gebunden und kann daher auch mündlich oder konkludent erfolgen (Kastner/Doralt/Novotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts5 85; Torggler/Kucsko in Straube, Komm z HGB I2 Rz 5 zu Art. 7 Nr. 1 EVHGB, § 105 HGB;

  Hueck, Das Recht der OHG4 58). Das gilt auch für die Abänderung des Gesellschaftsvertrages (Kastner/Doralt/Novotny a.a.O.;

  Torggler/Kucsko a.a.O. Rz 5a und Rz 8; Hueck a.a.O. 61, 62). Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters bewirkt eine Änderung des Gesellschaftsvertrages (Hueck a.a.O. 390; Kastner/Doralt/Novotny a. a.O. 36).

  Gemäß § 107 HGB ist zwar u.a. der Beitritt eines neuen Gesellschafters zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden, jedoch wirkt die Eintragung nur deklarativ (Hueck a.a.O. 392), und zwar insbesondere in einem Fall, in dem eine Gesellschaft (wie die vorliegende) bereits registriert ist (Torggler/Kucsko a.a.O. Rz 26 zu § 106 HGB; Kastner/Doralt/Novotny a.a.O. 87). Selbst bei Offenen Handelsgesellschaften, die nach außen hin erst mit der Protokollierung entstehen, besteht ab Errichtung des Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis bereits eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht, auf die der OGH-Vertrag schon anwendbar ist (Kastner/Doralt/Novotny a.a.O. 87; Torggler/Kucsko a.a.O. Rz 12 zu Art. 7 Nr. 1 EVHGB, § 105 HGB).

  Ein auf Probe geschlossener Vertrag ist (in Anwendung der §§ 1080 - 1082 ABGB) als ein unter der im Belieben der Vertragspartner stehenden Suspensivbedingung der Genehmigung stehender Vertrag anzusehen (vgl. z.B. Aicher in Rummel ABGB I2 Rz 1 zu § 1080 ABGB; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I10 332; Binder in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB2 V Rz 2 zu § 1080 ABGB).

  Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kommt im vorliegenden Fall dem von der Beschwerde ins Treffen geführten Argument eines Scheingeschäftes gar keine Bedeutung zu. Zu beachten ist nämlich, dass die Vertragsparteien nach der eigenen Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführer auf Basis des damals schon als Entwurf vorliegenden Textes (des Beitrittes der Beschwerdeführer zu einer bereits existierenden, im Firmenbuch eingetragenen OHG) zunächst ein Zusammenarbeiten für eine drei-monatige Probezeit vereinbarten. In Ermangelung jeglicher Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei (wie von den Beschwerdeführern behauptet) nur um einen Werkvertrag gehandelt hätte (es fehlen insbesondere alle Hinweise für das Vorliegen einer Vereinbarung über die Erbringung eines für einen Werkvertrag iS der § 1165 ff ABGB essentiellen "Werkes", also eines bestimmten Ergebnisses bzw. Erfolges durch die Beschwerdeführer; vgl. dazu z.B. Krejci in Rummel, ABGB I2 Rz 9 ff zu §§ 1165, 1166 ABGB), wurde bereits Ende Jänner 1991 formlos der Beitritt der beiden Beschwerdeführer zur OHG im Wege einer entsprechenden Änderung des Gesellschaftsvertrages vereinbart; dies allerdings bedingt durch die vorgenommene Vereinbarung einer drei-monatigen Probezeit. Mit Rücksicht darauf, dass eine derartige Bedingung den Eintritt der Gebührenpflicht gemäß § 17 Abs. 4 GebG nicht verhindert (vgl. dazu z.B. Steiner, Die Bedingung im Recht der Gebühren und Verkehrsteuern, JBl 1999, 142), ist daher bereits Anfang Jänner 1991 eine Vereinbarung zustande gekommen, die den von der belangten Behörde angewendeten Gebührentatbestand erfüllt, weil die dann später am 29. April 1991/3. Mai 1991 (aus welchem Grund auch immer) unterfertigte Urkunde jedenfalls geeignet ist, darüber in Gestalt einer Deklarativurkunde Beweis zu machen (vgl. dazu z.B. die bei Fellner, Stempel- und Rechtsgebühren, MGA5 unter E 54 zu § 15 GebG referierte hg. Judikatur).

  Eine weitere Erörterung der Frage, ob die von den Beschwerdeführern behauptete Unterfertigung der Vertragsurkunde nach Ablauf der Probezeit nur ein Scheingeschäft darstellte bzw. ob die Fortsetzung der "Kanzleigemeinschaft" bis Ende März 1992 einen Gesellschaftsvertrag oder nur einen Werkvertrag begründet hat, ist somit entbehrlich.

  Da sohin im Ergebnis die behauptete Rechtswidrigkeit dem angefochtenen Bescheid nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

  Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. 416/1994.

  Wien, am 1. September 1999