VwGH 98/09/0213

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Offiziersstellvertreter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die 3. Betriebsversorgungsstelle Militärkommando Oberösterreich in Hörsching.

Mit Disziplinarerkenntnis des Kompaniekommandanten vom 6. März 1998 wurde über den Beschwerdeführer die Disziplinarstrafe der Geldbuße in Höhe von S 1.000,-- verhängt. Es wurde ihm zur Last gelegt, er habe

1. trotz Ermahnung am 08.01.98, sich nicht in unzuständige Fachbereiche einzumischen, am 20.02.98, ca. 0810 Uhr, für eine vorgesehene Einkaufsfahrt den Rekrut N. aufgefordert, einen vorschriftswidrigen Fahrbefehl zu erstellen, indem er von ihm verlangt habe, er müsse keine eigene Fahrbefehlnummer in die Fahrbefehlliste eintragen, und

2. trotz mehrmaliger mündlicher Ermahnungen durch den Kdt der BetrVersSt, letztmalig am 08.02.98 (richtig wäre 08.01.98) seit längerer Zeit ein unkameradschaftliches und teilweise gehässiges Verhalten gegenüber der Mitarbeiterin VB I. H. nicht eingestellt. So z.Bsp. habe er

• am 18.02.98 durch bissige, für alle hörbare Bemerkung "Jetzt sitzt sie sogar schon auf dem DfUO-Sessel" geäußert, sowie
• gegenüber Dritten behauptet, dass das Fahrzeug von VB I.

  H. nie getankt werde und dass es eine Frechheit sei, dass dieses Auto von VB I. H. nie gereinigt werde, sowie

• des Öfteren VB I.H. demonstrativ den Eingang in den Aufenthaltsraum der BetrVersSt versperrt.

  Er habe dadurch seine Dienstpflichten nach §§ 43 Abs. 1 und 44 Abs. 1 BDG, § 3 Abs. 6 und § 7 Abs. 1 ADV verletzt.

  Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.

  Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung gemäß § 35 Abs. 2 Heeresdisziplinargesetz 1994 (HDG 1994) keine Folge und bestätigte die verhängte Strafe. Nach Darstellung des Verfahrensganges, der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses sowie der Berufung führte die belangte Behörde aus, im VBl. I Nr. 45/96 sei normiert, dass alle Fahrten im Zeitraum eines Rahmenfahrbefehles, welche nicht im Zusammenhang mit diesem stünden, mit separatem Einsatzbefehl durchzuführen seien. Somit sei eindeutig geregelt, dass für andere Fahrten Einzelfahrbefehle zu erteilen seien. Trotzdem habe der Beschwerdeführer den Rekruten N. am 20. Februar 1998 aufgefordert, einen vorschriftswidrigen Fahrbefehl zu erstellen, obwohl er bereits von Vizeleutnant F. am 17. Februar 1998 ausdrücklich persönlich aufmerksam gemacht worden sei, dass der Rahmenbefehl ausschließlich für Postabholungsfahrten gültig sei und für alle anderen Fahrten ein eigener Fahrbefehl auszustellen sei. Eine Berufung auf einen Rechtsirrtum könne nicht anerkannt werden, weil der Beschwerdeführer durch Vizeleutnant F. eindeutig über die geltende Erlass- und Vorschriftenlage unterrichtet und auch durch seinen Kommandanten bereits am 8. Jänner 1998 unmissverständlich darüber belehrt worden sei, sich künftig keinesfalls in andere Kompetenzen einzumischen, weshalb das Unrecht seiner Handlung dem Beschwerdeführer hätte bewusst sein müssen. Ein Widerspruch in der Argumentation des Beschwerdeführers sei auch hinsichtlich dieses Rechtsirrtumes zu sehen, habe er doch in seiner Berufung seine besondere diesbezügliche Kompetenz betont, weil er "sieben Jahre als KUO eingeteilt gewesen" sei. Eine Anwendung des § 16 Abs. 1 StGB (Rücktritt vom Versuch) komme nicht in Frage, weil der Beschwerdeführer die Ausführung (der Tat) nicht freiwillig aufgegeben habe, sondern die Verwendung des Rahmenfahrbefehles am Widerstand des Rekruten N. gescheitert sei. Das Recht zur Einmischung in den Kraftfahrbereich könne nicht aus der ADV oder dem AVG abgeleitet werden, weil für den Beschwerdeführer der konkrete Auftrag des Kommandanten bestanden habe, dies zu unterlassen, weder eine Unterstützung eines Kameraden notwendig gewesen sei, noch die Prämissen der Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit berührt worden seien. Tatsache sei, dass sich der Beschwerdeführer vorsätzlich über Befehle hinweggesetzt und daher gegen § 44 Abs. 1 BDG 1979 verstoßen habe. Bezüglich des ihm vorgeworfenen unkameradschaftlichen Verhaltens gehe sein Einwand, von der von VB I. H. eingebrachten Beschwerde (gegen ihn) keine Kenntnis erlangt zu haben, ins Leere, weil er am 24. Februar 1998 zu den jeweiligen Beschwerdepunkten eine schriftliche Stellungnahme abgegeben habe, worin er die angeblich gesetzten Handlungen als geringfügig bezeichnet habe. Gemäß § 12 Abs. 6 ADV sei nur dem Beschwerdeführer (in diesem Sinne gemeint: VB I. H.) die Erledigung zur Kenntnis zu bringen. Eine Kaderbefragung in der Zeit vom 26. Februar bis 5. März 1998 habe ergeben, dass von seiner Seite Gehässigkeiten gegenüber VB I. H. vorgelegen seien. Auf Grund dieser Aussagen und der glaubhaften Beschwerde (der VB I. H.) seien die Rechtfertigungen des Beschwerdeführers diesbezüglich als Schutzbehauptungen zu betrachten. Die Feststellung der Frau H. gegenüber, dass sie nie den bundesheereigenen VW Golf reinige oder betanke, sei unbegründet, da ein solcher Auftrag auch nie an sie ergangen sei, weil dieses Fahrzeug auch von anderen Kadersoldaten laufend benützt werde. Dem Beschwerdeführer müsse bekannt gewesen sein, dass für solche Aufgaben dem KUO der eingeteilte Schreiber/Kraftfahrer zur Verfügung stehe. Diese Bemerkung sei als unkollegiale Verhaltensweise zu werten. Seinem Gesamtverhalten gegenüber VB I. H. liege ein vorsätzlicher Verstoß gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 zugrunde, weil das gesamte Verhalten des Beamten sich auf das Verhalten zu Kollegen und Vorgesetzten beziehe. Für die gute Zusammenarbeit an der Dienststelle sei es geboten, dass jeder Bedienstete seinen Kollegen mit Achtung und Hilfsbereitschaft begegne, die er selbst von ihnen erwarte. Auch habe der Beschwerdeführer die Aufforderung des Kommandanten vom 8. Jänner 1998, seine Gehässigkeiten gegenüber VB I. H. einzustellen, nicht eingehalten, womit er wiederum vorsätzlich gegen § 44 Abs. 1 BDG verstoßen habe. Dem Vorwurf, die erste Instanz hätte den Verschuldensgrad "generalisiert", könne nicht beigetreten werden, weil in beiden Punkten Vorsatz angenommen worden sei. Auch die belangte Behörde schließe sich dieser Beurteilung an. Eine Verletzung von Verfahrensgrundsätzen sehe die belangte Behörde nicht, auch keine entlastenden Umstände. Da keine Milderungsgründe vorhanden seien, sei eine Nichtanführung keine Verletzung von Verfahrensvorschriften. Der Hinweis der ersten Instanz bezüglich einer bereits verbüßten rechtskräftigen Disziplinarstrafe werde gestrichen, weil bei Einleitung des Disziplinarverfahrens kein Führungsblatt mehr aufgelegen sei. Hinsichtlich der formellen Rechtswidrigkeit des Erkenntnisses werde mitgeteilt, dass der Kopf des Erkenntnisses den Formalanforderungen entspreche, das Fehlen der Funktionsbezeichnung "Einheitskommandant" bei der Fertigungsklausel schade nicht, weil es dem Beschwerdeführer bewusst gewesen sei, dass die Pflichtverletzung von der zuständigen Disziplinarbehörde abgehandelt worden sei. Die belangte Behörde schließe sich auch der Strafbemessung der ersten Instanz an und vertrete die Ansicht, dass die verhängte Disziplinarstrafe der Geldbuße den spezial- und generalpräventiven Erfordernissen entspreche und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse als tat- und schuldangemessen anzusehen sei.

  Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

  Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht darauf, nicht ohne vorliegende Voraussetzungen nach dem HDG (insbesondere § 2), des BDG 1979 (insbesondere § 43 und 44) und der ADV (insbesondere § 3 Abs. 6 und 7 Abs. 1) disziplinarrechtlich einer Dienstpflichtverletzung als schuldig erkannt und mit einer Disziplinarstrafe belegt zu werden, durch unrichtige Anwendung dieser Normen sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und Bescheidbegründung verletzt. Eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sieht der Beschwerdeführer darin, dass zwar seine Verantwortung hinsichtlich des Vorfalles vom 8. Jänner 1998 ausführlich wiedergegeben worden sei, in der Begründung der belangten Behörde jedoch unter fast völliger Weglassung seiner Ausführungen fehle, dass er nach Einwänden des Rekruten von seinem ursprünglichen Standpunkt selbst abgerückt sei. Ob Rücktritt vom Versuch vorliege oder nicht, sei eine rechtliche Beurteilung, die ohne Eingehen auf die konkreten Vorgänge nicht auf ihre Richtigkeit geprüft werden könne. Einen weiteren Begründungsmangel sieht der Beschwerdeführer darin, dass die Erlassbestimmungen, zufolge welcher sein Standpunkt als vorschriftswidrig angesehen worden sei, nicht in ihrem Wortlaut wiedergegeben worden seien, lasse sich doch nur so erkennen, ob in Bezug auf den Rahmenfahrbefehl zwischen Einkaufsfahrt und Postfahrt zu differenzieren sei, was nicht ohne weiteres einsichtig sei. Was die Anschuldigungen in Bezug auf sein Verhalten gegenüber der Vertragsbediensteten H. betreffe, habe er die ihm angelasteten Äußerungen außer Streit gestellt, hinsichtlich des angeblichen Versperrens des Einganges zum Aufenthaltsraum sei man jedoch auf seine Gegendarstellung nicht eingegangen. Aus der Bescheidbegründung gehe nicht hervor, ob wenigstens der von ihm behauptete Ablauf der Geschehnisse geglaubt und ihm lediglich zum Vorwurf gemacht worden sei, dass er sich nicht schnell genug zur Seite bewegt habe. Ebenso wenig sei ersichtlich, ob "des Öfteren" drei bis viermal oder ein Vielfaches davon bedeuten solle und auf welchen Zeitraum es sich erstrecke. Bei solchen krassen Unklarheiten des der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhaltes sei die Beurteilung der Schuldfrage auf gesicherter Basis nicht möglich, geschweige denn eine adäquate Strafbemessung. Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, der Spruchpunkt 1 sei insoweit unklar, als daraus nicht hervorgehe, dass die im erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnis zum Vorwurf gemachte "zumindest verbal in ungehöriger Weise" erfolgte Beanstandung des Rekruten weggelassen worden sei, obwohl seiner Berufung keine Folge und die verhängte Strafe bestätigt worden sei. Auch fehle dem Vorwurf, den Rekruten in einer "verbal ungehörigen Weise beanstandet" zu haben, eine konkrete Tatschilderung (Angabe zumindest wörtlicher oder sinngemäßer Inhalte dieser angeblichen Äußerungen). Was den Spruchpunkt 1 betreffe, verstehe er die Entscheidungen beider Instanzen dahingehend, dass nicht angezweifelt werde, dass er subjektiv von der Richtigkeit seines Standpunktes überzeugt gewesen sei, den er bezüglich des Fahrbefehles dem Rekruten gegenüber vertreten habe. Davon ausgehend, werde der Vorwurf des Einmischens gegenstandslos. Keinem Beamten könne rechtswirksam auferlegt werden, dass er einen anderen nicht auf einen (angenommenen) Fehler aufmerksam mache. Ein Verschulden (in Form einer Fahrlässigkeit) könne höchstens noch darin liegen, dass er sich nicht ausreichend bemüht habe, zur richtigen Einsicht zu gelangen bzw. entsprechende Belehrungen zur Kenntnis zu nehmen. Dies sei jedoch in schlüssig nicht nachvollziehbarer Weise angenommen worden. Hinsichtlich des Schuldspruchs Punkt 2 übersehe die belangte Behörde die Möglichkeit, dass die Situation genau umgekehrt liegen könne, die "Verfolgung" der VB I. H. könne "schwerlich besonders gravierend" sein, wenn sie einerseits offensichtlich den Kompaniekommandanten auf ihrer Seite habe, andererseits keiner der anderen Mitarbeiter gegen sie eingestellt sei und sich die "Angriffe" durch ihn lediglich auf die in den Disziplinarerkenntnissen zitierten Bemerkungen beschränkten. Vielmehr sehe er das Vorgehen gegen ihn wegen "völliger Nichtigkeiten", die in gleicher Weise zu hunderten und tausenden vorkämen, als eine außergewöhnliche Vorgangsweise gegen ihn an. Wegen der ihm vorgeworfenen Äußerungen sei ein disziplinärer Schuldspruch "völlig undenkbar". Dabei berufe er sich ausdrücklich auf das Grundrecht nach Art. 9 MRK (Recht der freien Meinungsäußerung). Auch im dienstlichen Bereich könne nicht jemand durch Disziplinarstrafen mundtot gemacht werden, um zu verhindern, dass er sich darüber äußert, dass jemand anderer sich zu viel herausnimmt oder begünstigt werde. Dasselbe gelte auch für das angebliche Türversperren. Auch hier sei ein ausreichendes Tatsachensubstrat für einen disziplinarrechtlichen Schuldspruch nicht vorhanden.

  Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

  Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

  Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 HDG 1994 sind Soldaten wegen Verletzung der ihnen im Präsenzstand auferlegten Pflichten disziplinär zur Verantwortung zu ziehen. Diese Pflichten ergeben sich - soweit dies für den Beschwerdefall von Bedeutung ist - aus dem Wehrgesetz 1990 (WG) und aus den Allgemeinen Dienstvorschriften für das Bundesheer (ADV; Verordnung der Bundesregierung, BGBl. Nr. 43/1979) und dem BDG 1979 (zu dessen Anwendung vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. November 1998, Zl. 96/09/0213).

  Nach § 43 Abs. 1 BDG 1979 ist der Beamte (hier: Soldat) verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen. Der Beamte hat nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

  Nach § 44 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Nach Abs. 2 leg. cit. kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt (Abs. 3).

  Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 1 nicht nach § 44 Abs. 3 BDG 1979 vorgegangen ist.

  Die in Rede stehenden Bestimmungen des Allgemeinen Dienstvorschrift für das Bundesheer - ADV lauten:

"§ 3. (1) Der Soldat hat auf Grund seiner Verantwortung für eine erfolgreiche Landesverteidigung jederzeit bereit zu sein, mit allen seinen Kräften den Dienst zu erfüllen. Er hat alles zu unterlassen, was das Ansehen des Bundesheeres und das Vertrauen der Bevölkerung in die Landesverteidigung beeinträchtigen könnte.

(2) -(5)......

(6) Alle Soldaten haben ihren Kameraden mit Achtung zu begegnen, sie vor unnötiger Gefährdung zu bewahren und ihnen in Not und Gefahr beizustehen. Äußeres Verhalten

(7) ..."

Nach § 7 Abs. 1 ADV ist jeder Untergebene seinen Vorgesetzten gegenüber zu Gehorsam verpflichtet. Er hat die ihm erteilten Befehle nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und pünktlich auszuführen. Das bloß buchstäbliche Befolgen von Befehlen ohne Rücksicht auf die ihnen offenkundig zugrunde liegende Absicht genügt allein nicht zur Erfüllung dieser Pflicht. Zweifel an der Richtigkeit eines Befehls sind durch Rückfragen zu klären (Abs. 6 erster Satz).

Im Bereich der Landesverteidigung haben der Befehl und die komplementäre Gehorsamspflicht eine zentrale Bedeutung. Dieser grundsätzlichen Gehorsamspflicht stehen Rechte und Pflichten gegenüber, die die Gehorsamspflicht relativieren. So u.a. das Recht, bestimmte Einwände gegen Befehle zu erheben (§ 7 Abs. 5 ADV) und eine schriftliche Ausfertigung zu verlangen, wenn diesen Einwänden nicht entsprochen wird (§ 6 Abs. 2 Z. 2 ADV); weiters die Pflicht, die Richtigkeit eines Befehls durch Rückfragen zu klären (§ 7 Abs. 6 ADV). Dass der Beschwerdeführer ein Verfahren nach § 6 Abs. 2 oder § 7 Abs. 6 ADV eingeleitet hätte, wurde von diesem im Verwaltungsverfahren und auch in der Beschwerde nicht behauptet.

In seinen Ausführungen zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit aber auch großteils in den Ausführungen zur behaupteten Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verkennt der Beschwerdeführer, dass es im Hinblick auf den Anschuldigungspunkt 1 nicht auf die Frage der objektiven Richtigkeit der von ihm vertretenen Auffassung über den Anwendungsbereich des Rahmenfahrbefehls ging, sondern um die Missachtung von Weisungen, wie es die Ermahnungen, sich nicht in unzuständige Fachbereiche einzumischen, darstellen. Aus diesem Grunde ist es zur Beurteilung des weisungswidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers nicht von Belang, aus welchen Gründen er von der Erzwingung der Durchsetzung seiner Anweisungen dem Rekruten N. gegenüber Abstand genommen hat. Aus dem selben Grunde stellen die Unterlassung von Feststellungen, aus welchen Gründen und unter welchen Begleitumständen dies geschehen ist, sowie auch der Feststellung des genauen Erlasswortlauts den Rahmenfahrbefehl betreffend keinen entscheidungswesentlichen Verfahrensmangel dar. Die bereits durch den Versuch einer von dem ihm bekannten offiziellen Verständnis des Rahmenfahrbefehls abweichenden Anordnung dem Rekruten N. gegenüber gesetzte Weisungswidrigkeit war als Tathandlung im Sinne des § 44 Abs. 1 BDG 1979 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 ADV bereits vollendet, womit ein Rücktritt vom Versuch im Sinne des § 16 StGB begrifflich nicht mehr in Rede stehen kann.

Sinngemäß gilt das Gesagte auch für den Anschuldigungspunkt 2 und die darauf bezogenen Ausführungen in der Beschwerde. Nicht die einzelnen als Gehässigkeiten qualifizierten Handlungen des Beschwerdeführers der VB I. H. gegenüber sind Gegenstand des disziplinären Vorwurfs, sondern die Missachtung mehrmaliger Ermahnungen (Weisungen), sich dieser Mitarbeiterin gegenüber eines anderen Verhaltens zu befleißigen. Aus diesem Grunde ist es auch keinesfalls "undenkbar", dass dieses - weisungswidrige - Verhalten in seiner Gesamtheit als Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 44 Abs. 1 BDG 1979 in Verbindung mit §§ 3 Abs. 6 und 7 Abs. 1 ADV geahndet werden kann, auch wenn die einzelnen Tathandlungen für sich allein eine derartige Vorgangsweise noch nicht hätten rechtfertigen können( sogenanntes "mobbing"). Den Überlegungen des Beschwerdeführers, sein Fehlverhalten sei geringfügig und wegen "mangelnder Strafwürdigkeit" disziplinär nicht erheblich, vermag der Verwaltungsgerichtshof daher auch in diesem Punkt nicht zu folgen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass Verletzungen der Gehorsamspflicht im Bereich der Landesverteidigung grundsätzlich nicht als geringfügig zu werten sind, und dass gerade eine Unbelehrbarkeit und Beharrlichkeit wie die von ihm in der Fortführung der von seinen Dienstvorgesetzten - ob zu Recht oder zu Unrecht kann dahingestellt bleiben und ist nicht relevant - als unerwünscht bzw. unkameradschaftlich qualifizierten Verhaltensweisen gezeigte das Gefüge der heeresimmanenten Hierarchie nachhaltig schädigen kann.

Es war bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangte, dass der Beschwerdeführer seine Gehorsamspflichten schuldhaft, nämlich vorsätzlich, verletzte.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 15. Dezember 1999