VwGH 97/12/0359

Spruch:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Gruppeninspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist der Gendarmerieposten Sollenau.

Mit Schreiben des Landesgendarmeriekommandos für Niederösterreich vom 1. März 1996 wurde der Beschwerdeführer in Kenntnis gesetzt, daß im Zuge einer Umgliederung verbunden mit der Auflassung seiner Dienststelle, des Gendarmeriepostens Wiener Neustadt, seine Versetzung von Amts wegen vom genannten Gendarmerieposten zum Gendarmerieposten Sollenau mit Verwendung als "Hauptsachbearbeiter und zweiter Stellvertreter des Kommandanten" beabsichtigt sei.

Gegen die beabsichtigte Verwendung als Hauptsachbearbeiter und zweiter Stellvertreter des Kommandanten erhob der Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Verwendung seit 1. Juni 1995 als erster Stellvertreter beim Gendarmerieposten Wiener Neustadt Einwendungen. Seine Funktion beim Gendarmerieposten Wiener Neustadt als "Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter" sei der Funktionsgruppe 4 zugeordnet. Diese Funktionsgruppe sei damit der Funktion des Postenkommandanten beim Gendarmerieposten Sollenau (- vor der Umgliederung, die zu einer Aufwertung führte -) gleichwertig. Bei einer Versetzung und Einteilung als Hauptsachbearbeiter und zweiter Stellvertreter des Kommandanten auf dem zukünftigen Gendarmerieposten Sollenau würde der Beschwerdeführer im Vergleich zu den anderen dienstführenden Beamten als einziger im beruflichen Fortkommen und in finanzieller Hinsicht benachteiligt sein, weil seine derzeitige Funktionsgruppe beibehalten und andere dienstführende Beamte um ein bis zwei Funktionsgruppen höher bewertet würden. Dies wäre aber bei einer Einteilung als "Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter des Postenkommandanten" auf dem zukünftigen Gendarmerieposten Sollenau nicht der Fall, weil auch der derzeitige Sachbearbeiter und Stellvertreter des Postenkommandanten beim Gendarmerieposten Sollenau als zweiter Stellvertreter des Postenkommandanten auf dem zukünftigen Gendarmerieposten Sollenau in eine höhere Funktionsgruppe vorrücken könne. Aus diesen Gründen ersuche der Beschwerdeführer als Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter des Kommandanten auf dem zukünftigen Gendarmerieposten Sollenau in Verwendung genommen zu werden.

Mit Bescheid vom 18. März 1996 entschied das Landesgendarmeriekommando für Niederösterreich wie folgt:

"Sie werden gemäß § 38 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333/1979 idgF, mit Wirksamkeit vom 1. April 1996

von Amts wegen vom GP Wiener Neustadt zum GP Sollenau, Bezirk Wiener Neustadt, versetzt und als Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter des Kommandanten in Verwendung genommen."

Zur Begründung wurde nach Hinweis auf das durch Auflassung des Gendarmeriepostens Wiener Neustadt bedingte wichtige dienstliche Interesse an der Versetzung des Beschwerdeführers zum Gendarmerieposten Sollenau (wird näher ausgeführt) und unter Bezug auf die Einwendungen des Beschwerdeführers und einer eingeholten Stellungnahme des Bezirksgendarmeriekommandanten weiter ausgeführt, dem Ersuchen des Beschwerdeführers auf Einteilung als "Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter" beim Gendarmerieposten Sollenau werde aufgrund seiner bisher ausgezeichnten Tätigkeit und seiner hervorragenden Eignung im Sinne des § 4 Abs. 3 BDG 1979 stattgegeben.

Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 22. März 1996 zugestellt und ist in Rechtskraft erwachsen.

Vor der im Zuge der Umgliederung erfolgten "Aufsystemisierung" des GP Sollenau war ein anderer Beamter, nämlich Bez. Insp. S., der (unmittelbare) Vertreter des Gendarmeriepostenkommandanten. Mit 1. März 1996 ist an diesen vom Landesgendarmeriekommando Niederösterreich ein Schreiben ergangen, wonach er aufgrund der "Aufsystemisierung" mit Wirkung vom 1. April 1996 als "Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter des Kommandanten" in Verwendung genommen werde. Dieses Schreiben wurde mit Erledigung vom 18. März 1996 für gegenstandslos erklärt und Bez. Insp. S. in Kenntnis gesetzt, daß er mit Wirkung vom 1. April 1996 als "Hauptsachbearbeiter und zweiter Stellvertreter des Kommandanten" in Verwendung genommen werde, was vom Betroffenen aber nicht zur Kenntnis genommen, sondern bekämpft wurde. Als Ergebnis wurde - so die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift - Bez. Insp. S. als "Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter des Kommandanten" bestätigt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde wie folgt entschieden:

"Der Bescheid des Landesgendarmeriekommandos für Niederösterreich vom 18. März 1996, GZ. 6221/465-20/96, womit Sie mit Wirksamkeit vom 1. April 1996 von Amts wegen vom GP Wiener Neustadt zum GP Sollenau versetzt und als Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter des Kommandanten in Verwendung genommen wurden, wird gemäß § 68 Abs. 4 AVG, BGBl. Nr. 1991/51 in der geltenden Fassung, dahingehend abgeändert, als die Wortfolge: 'und als Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter des Kommandanten in Verwendung genommen' ersatzlos entfällt."

Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, mit Ablauf des 31. März 1996 sei der GP Wiener Neustadt aufgelassen und seien 14 Planstellen dem GP Sollenau zugewiesen worden. Der GP Sollenau sei dadurch von 11 auf 25 Planstellen "aufsystemisiert" geworden. Mit dem im vorher wiedergegebenen Spruch angeführten Bescheid sei der Beschwerdeführer zum GP Sollenau versetzt worden. Bez. Insp. S. sei zuvor Sachbearbeiter und Stellvertreter des Kommandanten beim GP Sollenau gewesen. Mit LGK-Befehl vom 1. März 1996 sei verfügt worden, daß Bez. Insp. S. mit Wirkung vom 1. April 1996 als Hauptsachbearbeiter und erster Stellvertreter des Kommandanten in Verwendung genommen werde. Verbunden sei damit eine Änderung der Bewertung von E 2A, Funktionsgruppe 3 auf E 2A, Funktionsgruppe 5, gewesen. Eine Änderung in der Verwendung hin zum zweiten Stellvertreter mit einer Bewertung E 2A, Funktionsgruppe 4, hätte nach § 40 BDG 1979 nur mit Bescheid erfolgen können und sei nicht geschehen. Daraus ergebe sich ein Sachverhalt dergestalt, daß zuerst Bez. Insp. S. und danach der Beschwerdeführer mit dem Arbeitsplatz des ersten Stellvertreters betraut worden sei. Nach Wiedergabe des § 68 Abs. 4 AVG führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus, im Hinblick auf die Bestimmungen des § 36 Abs. 1 und 2 BDG 1979, wonach jeder Beamter, der nicht vom Dienst befreit oder enthoben sei, mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes zu betrauen sei, sowie in den Geschäftseinteilungen der Dienststelle ein Arbeitsplatz nur für Aufgaben vorgesehen werden dürfe, die die volle normale Arbeitskraft eines Menschen erforderten, ergebe sich eindeutig, daß auf ein und demselben Arbeitsplatz eben nur eine Person tätig sein könne. Es sei eben tatsächlich nicht möglich, daß es gleichzeitig zwei Personen gebe, die etwa die Aufgabe des ersten Stellvertreters einer Gendarmeriedienststelle ausüben könnten. Vor diesem Hintergrund sei es erforderlich, die Einteilung der zweiten Person rückgängig zu machen, weshalb die ersatzlose Behebung dieses Teiles des gegenständlichen Bescheides erforderlich gewesen sei.

Wenn der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 3. Jänner 1997 hiezu angeführt habe, daß die mit Dienstauftrag erfolgte Verwendungsänderung vom Bez. Insp. S. noch vor dem 1. April 1996 aufgehoben worden sei, sei dem unter Hinweis auf § 3 Abs. 2 und Abs. 4 BDG 1979 entgegenzuhalten, daß Bez. Insp. S. schon vor der "Aufsystemisierung" des GP Sollenau der Stellvertreter des Kommandanten gewesen sei und demzufolge ohne irgendeine Verfügung oder Weisung die Stelle mit der besseren Bewertung (Funktionsgruppe 5) nach der "Aufsystemisierung" nach wie vor bekleidet habe. Demzufolge sei der Dienstauftrag vom 1. März 1996 gar nicht erforderlich gewesen. Unabhängig davon habe der Dienstauftrag vom 1. März 1996 dem Bez. Insp. S. die Verleihung der Planstelle und eine dienstrechtliche Besserstellung von der Funktionsgruppe 3 zu der Funktionsgruppe 5 gebracht. Eine Abberufung als erster Stellvertreter und Einteilung als zweiter Stellvertreter hätte somit eine besoldungsrechtliche Schlechterstellung zur Folge gehabt. Nach den Bestimmungen des § 40 BDG 1979 sei eine solche Verwendungsänderung einer Versetzung gleichzuhalten und hätte somit des Dazwischentretens eines Bescheides bedurft. Mit einem Dienstauftrag hätte eine solche Verwendungsänderung nicht erfolgen dürfen. Tatsächlich sei zwar ein Dienstauftrag mit der Abberufung des Bez. Insp. S. als erster Stellvertreter ergangen; dieser Maßnahme sei jedoch entgegengetreten und schließlich sei keine bescheidmäßige Abberufung erfolgt. Daraus ergebe sich, daß entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers Bez. Insp. S. tatsächlich der bestellte erste Stellvertreter des Kommandanten beim GP Sollenau sei, weshalb die später erfolgte Einteilung des Beschwerdeführers auf derselben Planstelle tatsächlich undurchführbar sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem sich aus dem BDG 1979 (insbesondere §§ 3, 36, 38, 40) sowie dem DVG und AVG (insbesondere dessen § 68) ergebenden Recht darauf verletzt, daß ihm eine bescheidmäßig verliehene Planstelle nicht gesetzwidrig entzogen werde, insbesondere nicht unter Berufung auf § 68 Abs. 4 AVG, obwohl die darin geregelten Voraussetzungen nicht erfüllt sind; diese Rechtswidrigkeit sieht der Beschwerdeführer durch unrichtige Anwendung der zitierten Normen, insbesondere des § 68 Abs. 4 AVG sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung als gegeben.

Im Rahmen des dritten Abschnittes des AVG "Sonstige Abänderung von Bescheiden" ist im § 68 "Abänderung und Behebung von Amts wegen" im Abs. 4 folgendes geregelt:

"Außerdem können Bescheide von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid

1. von einer unzuständigen Behörde oder von einer nicht richtig zusammengesetzten Kollegialbehörde erlassen wurde,

1. 2. einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeiführen würde,
2. 3. tatsächlich undurchführbar ist oder
3. 4. an einem durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leidet."

   Diese Bestimmung findet nach § 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 DVG auf das Dienstrechtsverfahren Anwendung.

   Die Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten richtet sich nach § 2 Abs. 1 DVG nach den einschlägigen Gesetzen und Verordnungen. Soweit in diesen Rechtsvorschriften keine Bestimmungen über die Zuständigkeit enthalten sind, gelten die folgenden Absätze.

   Nach § 41a Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, ist beim Bundeskanzleramt eine Berufungskommission einzurichten, die aus dem Vorsitzenden, den erforderlichen Stellvertretern und weiteren Mitgliedern besteht. Die Bescheide der Berufungskommission, die eine Behörde nach Art 133 Z. 4 B-VG ist, unterliegen nach Abs. 5 dieser Bestimmung nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungswege. Die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ist in diesen Angelegenheiten ausgeschlossen. Die Berufungskommission entscheidet nach der Verfassungsbestimmung des Abs. 6 über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§ 38, 40 und 41 Abs. 2.

   Gemäß § 41d Abs. 2 BDG 1979 sind die Mitglieder der Berufungskommission in Ausübung dieses Amtes selbständig und unabhängig.

   Gemäß Art. 133 Z. 4 B-VG sind von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes die Angelegenheiten ausgeschlossen, über die in oberster Instanz die Entscheidung einer Kollegialbehörde zusteht, wenn nach dem die Einrichtung dieser Behörde regelnden Bundes- oder Landesgesetz unter den Mitgliedern sich wenigstens ein Richter befindet, auch die übrigen Mitglieder in Ausübung dieses Amtes an keine Weisungen gebunden sind, die Bescheide der Behörde nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen und nicht, ungeachtet des Zutreffens dieser Bedingungen, die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich für zulässig erklärt ist.

   Im vorliegenden Beschwerdefall hat die belangte Behörde in Ausübung ihres Aufsichtsrechtes den erstinstanzlichen Versetzungsbescheid des Landesgendarmeriekommandos für Niederösterreich vom 18. März 1996 nach § 68 Abs. 4 Z. 3 AVG

• teilweise - nichtig erklärt. Der mit dem angefochtenen Bescheid teilweise für nichtig erklärte Bescheid des Landesgendarmeriekommandos für Niederösterreich vom 18. März 1996 hat die Versetzung des Beschwerdeführers auf einen anderen Arbeitsplatz, damit eine Angelegenheit des § 38 BDG 1979 betroffen. Das Aufsichtsrecht, auf das die belangte Behörde ihre angefochtene Entscheidung stützt, bezieht sich also materiell-rechtlich ebenfalls auf eine Angelegenheit des § 38 BDG 1979, nämlich die Frage der tatsächlichen Durchführbarkeit der von der Behörde erster Instanz verfügten Versetzung auf den angeblich (- dies wird vom Beschwerdeführer unter anderem bestritten -) bereits besetzten Arbeitsplatz des "Hauptsachbearbeiters und ersten Stellvertreters" des Gendarmeriepostenkommandanten. Im Beschwerdefall ist anknüpfend an die Regelung des § 38 Abs. 6 BDG 1979 weiters davon auszugehen, daß die amtswegige Versetzung eines Beamten grundsätzlich seine Zuweisung zu einer neuen Verwendung mitzuumfassen hat.

  Mit § 41a BDG 1979 ist eine Berufungskommission für die Behandlung von Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Versetzungs- und Verwendungsänderungsbescheide eingerichtet worden. Die Bescheide der Berufungskommission unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungswege; die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ist in diesen Angelegenheiten (- in denen die Berufungskommission zu entscheiden hat -) ausgeschlossen. Die Mitglieder der Berufungskommission sind in Ausübung dieses Amtes selbständig und unabhängig. Bei der Berufungskommission handelt es sich um eine gegen Versetzungs- und Verwendungsänderungsbescheide der jeweiligen Dienstbehörde (also auch der obersten Dienstbehörde) im Instanzenzug übergeordnete Behörde, nicht aber um eine sachlich in Betracht kommende Oberbehörde. Nur eine solche Oberbehörde ist nach § 68 Abs. 4 AVG aber berufen, von Amts wegen in Ausübung ihres Aufsichtsrechtes Bescheide unter den in der genannten Bestimmung angeführten Voraussetzungen und unter Beachtung des § 13 Abs. 5 DVG mit ex tunc Wirkung für nichtig zu erklären. Durch die im Besoldungsreform-Gesetz 1994 vorgesehene Einrichtung der Berufungskommission als eine im Instanzenzug übergeordnete Kollegialbehörde mit richterlichen Einschlag ist gemäß Art. 133 Z. 4 B-VG die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes insoweit ausgeschlossen, als die Angelegenheiten in oberster Instanz in die Zuständigkeit der Berufungskommission fallen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in der Frage eines allfälligen Instanzenzuges im Zusammenhang mit Entscheidungen nach § 68 AVG in ständiger Rechtsprechung hiefür die materiell-rechtlichen Vorschriften als entscheidend bezeichnet (vgl. die bei Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band I2, zu § 68.16, abgedruckten Entscheidungen 253 ff). Da für Berufungen gegen Bescheide in Angelegenheiten der Versetzung oder Verwendungsänderung, selbst wenn diese von der obersten Dienstbehörde erlassen sind, die Berufungskommission zuständig ist, hat der Verwaltungsgerichtshof keine rechtlichen Bedenken, daß

• ungeachtet dessen, daß durch die Berufungskommission das der belangten Behörde als oberster Dienstbehörde zukommende Aufsichtsrecht jedenfalls nicht beschränkt worden ist - auch die Rechtmäßigkeit der Ausübung des Aufsichtsrechtes in Angelegenheiten von Versetzungen oder Verwendungsänderungen von der Berufungskommission zu beurteilen ist. Ein in Ausübung dieses Rechtes auf Grundlage des § 68 Abs. 4 AVG ergangener Bescheid, der inhaltlich Angelegenheiten der §§ 38 bzw. 40 BDG 1979 betrifft, unterliegt demnach als ein zwar von einer obersten Dienstbehörde ergangener Bescheid genauso wie ein Versetzungs- oder Verwendungsänderungsbescheid dem Rechtszug an die Berufungskommission.

  Die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ist demnach im Beschwerdefall - ungeachtet des unzutreffenden Hinweises im angefochtenen Bescheid - ausgeschlossen.

  Die Beschwerde mußte daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat als unzulässig zurückgewiesen werden.

  Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

  Wien, am 20. Jänner 1999