VwGH 94/09/0072

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Auf Grund von Anzeigen des Landesarbeitsamtes Wien und der Bundespolizeidirektion Wien erging an die mitbeteiligte Partei vom Magistratischen Bezirksamt für den 6./7. Bezirk mit 29. Jänner 1992 ein Ladungsbescheid, mit dem der mitbeteiligten Partei als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführerin der S GesmbH zur Last gelegt wurde, daß sie

1. 1) am 25. Oktober 1991 in Wien II, Lassallestraße 40/5/14, vier namentlich genannte ausländische Arbeitskräfte,
2. 2) am 19. November 1991 in Wien XXIII, Baustelle der ARGE Traviatagasse/Pfarrhofgasse, sechs namentlich genannte ausländische Arbeitskräfte und
3. 3) am 20. Jänner 1992 in Wien XVI, Neulerchenfelder Straße 46 und 48 eine namentlich genannte ausländische Arbeitskraft,

   für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiuungsschein ausgestellt wurden, "als Fliesenleger beschäftigt hat". Dadurch habe die mitbeteiligte Partei eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zu verantworten.

Im Zuge der Strafverhandlung vor dem Magistratischen Bezirksamt wurde der mitbeteiligten Partei weiters angelastet, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der S GesmbH zu verantworten, daß sie am 16. Jänner 1992 in Wien XXIII, Baustelle der ARGE Traviatagasse/Pfarrhofgasse, fünf namentlich genannte ausländische Arbeitskräfte, in gleicher Weise wie vorher genannt, beschäftigt habe.

Mit 30. März 1992 legte die anwaltlich vertretene mitbeteiligte Partei eine Stellungnahme vor, nach der sie hinsichtlich der Baustelle "Wien II, Lassallehof" (Pkt. 1 des Ladungsbescheides) die Auffassung vertrat, die Fa. S GesmbH habe zwar Belagsarbeiten durchzuführen gehabt, weil aber eine namentlich genannte tschechische Firma für die "Lieferung und Montage der Anlagen" zu sorgen gehabt habe, gelte die Ausnahmebestimmung des § 18 AuslBG. Alle dort beschäftigten Personen seien Dienstnehmer der genannten tschechischen Firma gewesen. Bei der am 20. Jänner 1992 angelasteten unberechtigten Beschäftigung eines Ausländers (Punkt 3. des Ladungsbescheides) hätten zwei bei dem Unternehmen der mitbeteiligten Partei beschäftigte Ausländer einen Freund mitgenommen, der dann ohne Wissen der mitbeteiligten Partei geholfen habe. Zu den anderen Anschuldigungspunkten ist keine weitere Äußerung aktenkundig.

Der daraufhin ergangene Bescheid des Magistratischen Bezirksamtes vom 25. Juni 1992 weist folgenden Spruch auf:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der S Ges.m.b.H. zu verantworten, daß diese Gesellschaft mit dem Standort Wien

1. 1) am 25. Oktober 1991 in Wien 2., Lassallestraße 40/5/14 vier ausländische Arbeitskräfte, nämlich L T, I B, P V und L K
2. 2) am 19.11.1991 in Wien 23., Baustelle der ARGE Traviatagasse, Pfarrhofgasse sechs ausländische Arbeitskräfte nämlich R P, M S, R T, Z V, I S, V D
3. 3) und am 20.1.1992 in Wien 16., Neulerchenfelder Straße 46 und 48 eine ausländische Arbeitskraft nämlich Z B
4. 4) am 16.1.1992 in Wien 23., Baustelle der ARGE Traviatagasse, Pfarrhofgasse fünf ausländische Arbeitskräfte nämlich P V,

   L T, I B, L S, L B

für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde, als Fliesenleger beschäftigt hat.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a 2. Satz des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/75, in der geltenden Fassung.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen falls diese uneinbringlich sind

von: Ersatzfreiheitsstrafen von:

ad 1) 4 Arbeitskräfte d.h. je ad 1) 4 Arbeitskräfte d.h. je

S 10.000,-- zusammen 10 Tagen zusammen 40 Tage

S 40.000,--

ad 2) 6 Arbeitskräfte d.h. je ad 2) 6 Arbeitskräfte d.h. je

S 10.000,-- zusammen 10 Tagen zusammen 60 Tage

S 60.000,--

ad 3) 1 Arbeitskraft d.h. ad 3) 1 Arbeitskraft d.h.

S 10.000,-- 10 Tage

ad 4) 5 Arbeitskräfte d.h. je ad 4) 5 Arbeitskräfte d.h. je

S 10.000,-- zusammen 10 Tagen zusammen 50 Tage

S 50.000,--

Gesamtbetrag: S 160.000,-- zusammen 160 Tage

gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a 1. Satz leg. cit.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

S 16.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 176.000,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG)."

In der dagegen von der mitbeteiligten Partei erhobenen Berufung wurde Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Beweiswürdigung, unrichtige rechtliche Beurteilung und Nichtanwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes geltend gemacht.

Nach Einholung von Stellungnahmen des Landesarbeitsamtes und der mitbeteiligten Partei erging der angefochtene Bescheid, mit dem das erstinstanzliche Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG eingestellt wurde.

Zur Begründung wurde nach Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheides und der Rechtslage (§§ 28 und 3 AuslBG) weiter ausgeführt, § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG verweise auf § 3 AuslBG, weshalb der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang auch ausgesprochen habe, § 3 Abs. 1 AuslBG stelle sich als (verletzte) Gebotsnorm dar. Bei der Eigenschaft als Arbeitgeber handle es sich somit nicht um ein Merkmal der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des § 9 VStG, sondern um ein Tatbestandsmerkmal der verletzten Verwaltungsvorschrift. Der Verwaltungsgerichtshof habe in einem Erkenntnis eines verstärkten Senates (Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Juni 1984, Slg. Nr. 11.466/A) ausgesprochen, § 44a lit. a VStG stelle das Erfordernis der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat auf. Nach § 44a lit. a VStG sei es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß 1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden sei, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht werde, 2) die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststehe. In seinem Erkenntnis vom 26. September 1991, Zl. 90/09/0188, habe der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, daß er in ständiger Judikatur seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. Oktober 1978, Slg. Nr. 9664/A, die Auffassung vertrete, daß als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte alle Handlungen der Behörde gälten, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck brächten, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im Verwaltungsstrafgesetz vorgeschriebene Weise zu prüfen, wobei eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährung unterbreche, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente bezogen habe. In Ansehung der Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG müsse unverwechselbar feststehen, wann, wo und welche(n) Ausländer (das sei im Sinne des § 2 Abs. 1 AuslBG jeder, der keine österreichische Staatsbürgerschaft besitze) der Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt (d.h. ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung, eines Befreiungsscheines und - seit der Novelle BGBl. Nr. 450/1990 - ohne Arbeitserlaubnis) beschäftigt habe. Hingegen sei die Art der Beschäftigung nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes vor dem Hintergrund der rechtlichen Überlegungen nicht notwendig geboten, seien doch die vorher angeführten Konkretisierungsmerkmale unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses des betroffenen Beschuldigten im Regelfall ausreichend.

Aus diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes, die auf die Erörterung der Notwendigkeit der Angabe der Art der Beschäftigung abzielten, gehe jedoch hervor, daß eine gesetzmäßige Tatanlastung hinsichtlich der gegenständlichen Übertretung auch das Tatbestandsmerkmal "als Arbeitgeber" erfassen müsse.

Im vorliegenden Fall sei eine solche Tatanlastung jedoch innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 28 Abs. 2 AuslBG nicht erfolgt:

1) Die erstinstanzliche Behörde habe nämlich nicht einmal die verba legalia "als Arbeitgeber" in die Verfolgungshandlungen und in den Spruch des Straferkenntnisses aufgenommen.

2) Sie habe auch nicht die Formulierung "entgegen dem § 3" in den Spruch aufgenommen, wie sie sich im § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG finde.

3) Die erstinstanzliche Behörde habe aber auch nicht die Tat - es sei ja die Tat zu umschreiben und nicht bloß der Gesetzeswortlaut wiederzugeben - unter Bedachtnahme auf den Einzelfall umschrieben, in dem sie etwa im Spruch zum Ausdruck gebracht hätte, daß die Ausländer in einem Arbeitsverhältnis oder in einem sonstigen "die Arbeitgebereigenschaft begründenden Beschäftigungsverhältnis" verwendet worden seien.

Der belangten Behörde sei aber die Ergänzung der Tatumschreibung hinsichtlich des Tatbestandsmerkmales "als Arbeitgeber" aus folgenden Gründen verwehrt:

1) Da es sich bei der Eigenschaft als Arbeitgeber nicht um ein Merkmal der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des § 9 VStG, sondern um ein Tatbestandsmerkmal der verletzten Verwaltungsvorschrift handle, müsse eine Verfolgungshandlung im Zusammenhang mit einer Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG den Vorwurf an den Beschuldigten umfassen, die Übertretung in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber zu verantworten. Eine solche Verfolgungshandlung sei jedoch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht gesetzt worden.

2) § 66 Abs. 4 AVG berechtige die belangte Behörde nicht zur Auswechslung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat, wohl aber dazu, die Straftat auf der Grundlage der unbedenklichen Sachverhaltsannahme der Behörde erster Instanz näher zu umschreiben. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch keine "Grundlage der unbedenklichen Sachverhaltsannahme der Behörde erster Instanz", auf der die Straftat näher zu umschreiben wäre, habe doch die Behörde erster Instanz auch in der Begründung die Verwirklichung des Tatbestandsmerkmales "als Arbeitgeber" nicht festgestellt, wobei sie es überhaupt unterlassen habe, ihre Sachverhaltsannahme, also die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens gemäß § 60 AVG klar und übersichtlich zusammenzufassen. Die Voraussetzungen für eine Ergänzung von verba legalia seien daher im gegenständlichen Fall nicht in gleicher Weise vorgelegen wie in jenem Fall, in dem der Verwaltungsgerichtshof die Aufnahme der verba legalia hinsichtlich des Fehlens einer gültigen Arbeitserlaubnis für zulässig erklärt habe. Im gegenständlichen Fall könne nicht davon ausgegangen werden, daß Rechte der Beschuldigten durch eine Ergänzung der verba legalia schon mit Rücksicht darauf nicht verletzt werden könnten, daß diese eine der Ergänzung der verba legalia widersprechende Behauptung gar nicht vorgebracht habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf § 28a AuslBG gestützte Beschwerde des Landesarbeitsamtes Wien (beschwerdeführende Partei), mit der es die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragte.

Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt. Auch die mitbeteiligte Partei hat einen Schriftsatz eingebracht und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall sind die maßgebenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1979, in der Fassung BGBl. Nr. 450/1990, anzuwenden.

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des AÜG, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs. 3 AuslBG sind den Arbeitgebern gleichzuhalten a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des AÜG.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.

Verfolgungshandlung ist nach § 32 Abs. 2 VStG jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u.dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Nach § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Die Verjährungsfrist des § 31 Abs.2 VStG beträgt nach § 28 Abs. 2 AuslBG für Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs. 1 AuslBG ein Jahr. Diese Frist ist nach § 31 Abs. 2 VStG von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Das Landesarbeitsamt hat gemäß § 28a AuslBG im Verwaltungsstrafverfahren Parteistellung und ist berechtigt, gegen Bescheide, die in letzter Instanz ergangen sind, wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

Im Beschwerdefall ist primär strittig, ob die Verfolgungshandlung hinreichend konkretisiert und damit die Verfolgungsverjährung ausgeschlossen worden ist oder nicht.

Die beschwerdeführende Partei bringt im wesentlichen vor, als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte würden nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes alle Handlungen der Behörde gelten, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck brächten, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im VStG vorgesehene Weise zu prüfen, wobei eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährung unterbreche, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente bezogen habe. Diesen Bestimmungen sei somit durch einen Ladungsbescheid seitens der Strafbehörde erster Instanz an die Beschuldigte entsprochen worden, weil unter Hinweis auf die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG (§ 28) die Prüfung eines gegen eine bestimmte Person (die mitbeteiligte Partei) als zur Vertretung nach außen berufene handelsrechtliche Geschäftsführerin der S GesmbH wegen einer bestimmten Tat, nämlich der Beschäftigung von namentlich genannten Ausländern ohne die erforderlichen Bewilligungen mit Tatort und Tatzeit, bestehenden Verdachtes eingeleitet worden sei. Weder die mangelnde Bezeichnung "als Arbeitgeber" noch die fehlende Zitierung des § 3 Abs. 1 AuslBG hindere nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei eine gültige Verfolgungshandlung.

Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu.

Als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte gelten nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes alle Handlungen der Behörde, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im VStG vorgesehene Weise zu prüfen, wobei eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährung unterbricht, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente bezogen hat (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12.375/A, und die dort angeführte weitere Judikatur).

Diesen Voraussetzungen hat entgegen der Auffassung der belangten Behörde der im Beschwerdefall unbestritten innerhalb offener Verjährungsfrist von der Behörde erster Instanz an die mitbeteiligte Partei gerichtete Ladungsbescheid entsprochen. Zwar enthält dieser weder die Bezeichnung "als Arbeitgeber" noch die Formulierung "entgegen dem § 3", doch kann der Verwaltungsgerichtshof diesem Umstand nicht die von der belangten Behörde gegebene Bedeutung zuerkennen. Dies insbesondere deshalb, weil in der Formulierung der Tatanlastung im Ladungsbescheid durch die Wortfolge "als Fliesenleger beschäftigt" und dem Hinweis auf die Strafnorm des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, die ausdrücklich die Wortfolge "wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt" enthält, der Verdacht der Verwaltungsübertretung hinsichtlich der Sachverhaltselemente hinreichend präzisiert ist. Entgegen den Ausführungen der mitbeteiligten Partei in der erstatteten Stellungnahme erscheint durch diese Formulierung nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes die Annahme, es läge eine bloße Duldung von Arbeitsleistungen vor, eindeutig nicht umfaßt. Die Klärung, ob es sich allenfalls hinsichtlich des im Spruchpunkt 3. des erstinstanzlichen Bescheides angelasteten Sachverhaltes im Sinne des Berufungsvorbringens tatsächlich um eine solche Duldung gehandelt hat oder nicht, wird Aufgabe des fortzusetzenden Verfahrens sein. Im übrigen sind die Anforderungen an die Tatumschreibung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes, insbesondere die Möglichkeit, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, zu sehen. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vorliegt oder nicht (vgl. dazu in diesem Sinne die Ausführungen im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 8. November 1989, Zl. 89/02/0004). Im Beschwerdefall unterliegt es aber auch ausgehend von dem von der mitbeteiligten Partei im Verfahren erstatteten Vorbringen keinem Zweifel, daß hinsichtlich der Rechtsverfolgung durch die mitbeteiligte Partei offensichtlich keine Behinderung gegeben war.

Liegt aber vorliegendenfalls keine Verfolgungsverjährung vor, so wäre die belangte Behörde im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG verpflichtet gewesen, einen nicht vollständigen Abspruch der Behörde erster Instanz im Rahmen der "Sache" des bei ihr anhängigen Verfahrens richtigzustellen (vgl. beispielsweise Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 1992, Zl. 92/09/0054).

Der angefochtene Bescheid ist daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet und war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.