VwGH 93/08/0161

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird insofern wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, als mit ihm die Versicherungspflicht des Mitbeteiligten in der Zeit vom 1. August 1989 bis 31. Dezember 1989 verneint wurde.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 20. November 1991 stellte die Beschwerdeführerin in Erledigung entsprechender Anträge des Mitbeteiligten mit Punkt 1 fest, daß der Mitbeteiligte gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG in der Zeit vom 1. Jänner 1989 bis 31. Dezember 1989 der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung unterlegen sei, und sprach mit den Punkten 2 und 3 über die Beitragsgrundlage und die von ihm zu entrichtenden Beiträge in diesem Kalenderjahr ab.

Dem vom Mitbeteiligten dagegen erhobenen Einspruch gab der Landeshauptmann von Oberösterreich mit Bescheid vom 2. Juni 1992 keine Folge und bestätigte den bekämpften Bescheid.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Mitbeteiligten gegen den Einspruchsbescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG teilweise Folge und stellte hinsichtlich des Ausspruches über die Versicherungspflicht in Abänderung des Einspruchsbescheides fest, daß der Mitbeteiligte in der Zeit vom 11. Oktober 1988 bis 31. Juli 1989 der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG unterlegen sei. Hinsichtlich der mit der Beitragspflicht im Zusammenhang stehenden Belange wurde die Berufung gemäß § 415 ASVG als unzulässig zurückgewiesen.

In der Bescheidbegründung wird nach zusammenfassender Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens und nach Zitierung der anzuwendenden Gesetzesstellen ausgeführt, es sei aufgrund der Aktenlage folgender Sachverhalt als erwiesen anzunehmen: Die B. GmbH sei in der Zeit vom 26. August 1987 bis 22. Juli 1989 im Besitze einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets, eingeschränkt auf kleine Imbisse, und demzufolge Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich gewesen. Laut Mitteilung des Landes- als Handelsgerichtes Linz vom 30. Jänner 1989 sei der Antrag auf Eintragung des Mitbeteiligten als Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft am 11. Oktober 1988 bei diesem Gericht eingelangt. Die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhaltes führe unter Bedachtnahme auf die zitierten gesetzlichen Bestimmungen des GSVG zum Ergebnis, daß für den Mitbeteiligten im Zeitraum zwischen dem 11. Oktober 1988 und dem 31. Juli 1989 die Versicherungspflicht nach dem GSVG bestanden habe; dies deshalb, weil die Pflichtversicherung unabhängig vom Willen der Beteiligten dann eintrete, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Es sei daher bedeutungslos, ob und für welche Zeiträume der Mitbeteiligte einen Antrag auf Feststellung der Versicherungspflicht gestellt habe. Es folgen Ausführungen zur Zurückweisung der Berufung, soweit sie die Aussprüche der Einspruchsbehörde über Beitragsfragen betrifft.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, nach der sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht verletzt erachtet, den Bestand der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG auch im Zeitraum vom 1. August bis 31. Dezember 1989 feststellen zu können.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm aber ebenso wie der Mitbeteiligte von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des GSVG lauten:

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

1. die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft;

...

3. die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z. 1 bezeichneten Kammern ist ...

§ 6. (1) Die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung beginnt

...

3. bei den im § 2 Abs. 1 Z. 3 genannten Gesellschaftern mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung durch die Gesellschaft, bei Bestellung des Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Geschäftsführer mit dem Tag der Antragstellung auf Eintragung des Geschäftsführers in das Handelsregister, bei Eintritt eines Geschäftsführers in die Gesellschaft mit dem Tag des Eintrittes;

...

(3) Die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung beginnt

...

3. bei den im § 2 Abs. 1 Z. 3 genannten Gesellschaftern mit dem Tag der Erlangung einer die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung durch die Gesellschaft, bei Bestellung des Gesellschafters einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zum Geschäftsführer mit dem Tag der Antragstellung auf Eintragung des Geschäftsführers in das Handelsregister, bei Eintritt eines Geschäftsführers in die Gesellschaft mit dem Tag des Eintrittes;

§ 7. (1) Die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung endet

...

3. bei den in § 2 Abs. 1 Z. 3 genannten Gesellschaftern nach Maßgabe des Abs. 3 mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die die Pflichtversicherung begründende Berechtigung der Gesellschaft erloschen ist bzw. in dem die Eintragung des Widerrufes der Bestellung zum Geschäftsführer im Handelsregister beantragt worden ist bzw. in dem der Geschäftsführer als Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden ist;

...

(2) Die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung endet

...

3. bei den in § 2 Abs. 1 Z. 3 genannten Gesellschaftern nach Maßgabe des Abs. 3 mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die die Pflichtversicherung begründende Berechtigung der Gesellschaft erloschen ist bzw. in dem die Eintragung des Widerrufes der Bestellung zum Geschäftsführer im Handelsregister beantragt worden ist bzw. in dem der Geschäftsführer als Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden ist;

... "

Die belangte Behörde stützt die von der Beschwerdeführerin bekämpfte Abänderung des Einspruchsbescheides dahin, daß der Mitbeteiligte in der Zeit vom 1. August bis 31. Dezember 1989 nicht mehr der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach dem GSVG unterlegen sei, nicht auf den zweiten und dritten Tatbestand des § 7 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 3 Z. 3 GSVG (für deren Vorliegen nach Ausweis der dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten auch keine Anhaltspunkte bestehen), sondern nur auf den erstgenannten Tatbestand, nämlich darauf, daß die B. GmbH. "aufgrund der Aktenlage lediglich bis 22. Juli 1989" im Besitz einer Gewerbeberechtigung gewesen sei, mit diesem Tag daher entsprechend der Bestimmung des § 3 Abs. 2 des Handelskammergesetzes, BGBl. Nr. 182/1946, in der in diesem Zeitraum geltenden Fassung die Handelskammermitgliedschaft verloren habe und deshalb die Pflichtversicherung des Mitbeteiligten in der Kranken- und Pensionsversicherung nach den zitierten Bestimmungen des GSVG mit Ablauf des Monates Juli 1989 geendet habe.

Die Beschwerdeführerin wendet dagegen - aus nachstehenden Gründen zu Recht - ein, daß die "Aktenlage" (zumindest jene, die sich aus den dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten ergibt) das Gegenteil indiziert:

1. Die belangte Behörde hat sich zwar nicht ausdrücklich mit den (frühere Behauptungen wiederholenden) Berufungseinwänden des Mitbeteiligten, es habe seine (unbestritten - entsprechend dem § 6 Abs. 1 Z. 3 und Abs. 3 Z. 3 GSVG - ab 11. Oktober 1988 bestehende) Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung nach § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG schon mit der seiner Behauptung nach im November 1988 erfolgten Einstellung des Betriebes der B. GmbH. oder doch mit der am 19. Jänner 1989 erfolgten Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der B. Gesellschaft geendet, befaßt, sich ihnen aber, wie die Entscheidung über die Pflichtversicherung bis 31. Juli 1989 erweist, mit Recht nicht angeschlossen.

Denn keiner dieser beiden Umstände vermochte schon an sich ein Erlöschen der die Handelskammermitgliedschaft und damit auch die Pflichtversicherung begründenden Berechtigung der B. GmbH. zu bewirken:

Der erstgenannte Umstand zog diese Rechtsfolge deshalb nicht nach sich, weil die in einer faktischen Betriebseinstellung gelegene (vorläufige oder auch endgültige) Nichtausübung der erteilten Gewerbeberechtigung (vgl. § 38 GewO) nach den Bestimmungen der GewO (jeweils in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 399/1988) über die Beendigung und das Ruhen von Gewerbeberechtigungen (§§ 85 ff GewO, insbesondere § 88 Abs. 3) nicht schon den Verlust dieser Berechtigung zur Folge hat, die Handelskammermitgliedschaft aber nach § 3 Abs. 2 HKG von der Berechtigung zum selbständigen Betrieb der in dieser Bestimmung genannten Unternehmungen, nicht aber von der Ausübung dieser Berechtigung selbst abhängt (vgl. u.a. die Erkenntnisse vom 10. Oktober 1985, Slg. Nr. 11903/A, und vom 19. Februar 1991, Zl. 89/08/0210).

Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der B. GmbH. bewirkte zwar nach § 84 Abs. 1 Z. 4 GmbHG die Auflösung der Gesellschaft, nicht aber die Beendigung ihrer Rechtspersönlichkeit (vgl. Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht, 656, 658; Kostner-Umfahrer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Rz 752, 757) und damit (vgl. Mache-Kinscher, Die Gewerbeordnung5, 78) ihren Untergang im Sinne des § 11 Abs. 1 GewO mit der Konsequenz des Erlöschens ihrer Gewerbeberechtigung nach § 85 Z. 3 GewO. Die Konkurseröffnung hatte nach § 87 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 GewO vielmehr nur die Verpflichtung der Gewerbebehörde zur Entziehung der Gewerbeberechtigung zur Folge (vgl. Mache-Kinscher, Die Gewerbeordnung5, 89, 91, 334 und 343; Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Februar 1987, Slg. Nr. 12401/A, und vom 29. Mai 1990, Zl. 89/04/0131). Die Gewerbeberechtigung der B. GmbH. (und damit ihre Handelskammermitgliedschaft) selbst endete aber erst mit einer allfälligen "Entziehung der Gewerbeberechtigung durch die Behörde" (§ 85 Z. 10 GewO), bestand aber, unbeschadet ihrer fehlenden Berechtigung, sie während des Konkursverfahrens auszuüben, bis dahin - neben dem Fortbetriebsrecht des Masseverwalters auf Rechnung der Konkursmasse nach den §§ 41 Abs. 1 Z. 4 und 44 GewO - weiter (vgl. Mache-Kinscher, Die Gewerbeordnung5, 204, 206; Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Mai 1977, Slg. Nr. 9318/A, vom 30. Mai 1980, Slg. Nr. 10149/A, und vom 30. März 1993, Zl. 91/04/0020).

2. Nach der Aktenlage (Akt der Beschwerdeführerin II, 23) wurde nun zwar der B. GmbH. mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 29. Juni 1989 wegen der Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen die Gewerbeberechtigung gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 GewO entzogen; die aufschiebende Wirkung wurde aber (zumindest in diesem Bescheid; ein anderer ist nicht aktenkundig) gemäß § 64 Abs. 2 AVG nicht ausgeschlossen. Da die Gewerbeordnung für Entziehungsbescheide (§ 361 GewO) keine vom § 64 Abs. 1 AVG abweichende Bestimmung enthält, hatte die aktenkundige Tatsache der Einbringung einer Berufung (von der freilich keine Ausfertigung im Akt liegt), sofern sie rechtzeitig eingebracht wurde, die aufschiebende Wirkung zur Folge. Über diese Berufung entschied der Landeshauptmann von Oberösterreich nach Mitteilungen im Verwaltungsverfahren (vgl. u.a. Akt der Beschwerdeführerin II, Seite 22, und Akt der Einspruchsbehörde, Seite 9) erst im Jahre 1990. Über die dagegen erhobene Berufung erging keine meritorische Entscheidung. Das Berufungsverfahren wurde vielmehr (nach einer von der belangten Behörde selbst eingeholten Auskunft von der Berufungsbehörde vom 26. März 1993) im Hinblick auf die ebenfalls aktenkundige Tatsache, daß die B. GmbH. mit Wirkung vom 17. September 1992 im Firmenbuch von Amts wegen gelöscht worden sei und daher ihre Gewerbeberechtigung gemäß § 85 Z. 3 GewO mit Wirksamkeit von diesem Tag geendet habe (so nach dem im Akt der belangten Behörde erliegenden Schreiben der erstinstanzlichen Gewerbebehörde vom 2. März 1993), eingestellt.

Diese eben geschilderten Umstände deuten aber darauf hin, daß die Gewerbeberechtigung der B. GmbH. jedenfalls im Jahre 1989 aufrecht war. Dem steht allerdings die Verständigung der Beschwerdeführerin durch die erstinstanzliche Gewerbebehörde vom 1. August 1989 (Akt der Beschwerdeführerin II, Seite 17), auf die sich offensichtlich auch die belangte Behörde gestützt hat, entgegen, wonach die Gewerberechtigung der B. GmbH. am 22. Juli 1989 gemäß § 85 Z. 10 GewO geendet habe. Obwohl diese Verständigung mit späteren Mitteilungen derselben Behörde und den anderen bereits dargestellten Umständen im Widerspruch steht, die Beschwerdeführerin schon im Einspruchsverfahren auf die zumindest bestehende "Unklarheit" dieser Verständigung hingewiesen hat und die belangte Behörde selbst mit Schreiben vom 22. September 1992 an die erstinstanzliche Gewerbebehörde um eine entsprechende Aufklärung im Hinblick auf die damit im Widerspruch stehende Aktenlage ersucht hat, ist die belangte Behörde dann in der Begründung des angefochtenen Bescheides, offensichtlich gestützt auf die Verständigung vom 1. August 1989, von einer Beendigung der Gewerbeberechtigung mit 22. Juli 1989 ausgegangen, ohne geklärt zu haben, worauf sich die Meinung der erstinstanzlichen Gewerbebehörde vom 1. August 1989 gründet, und ohne geprüft zu haben, ob diese Meinung zutrifft.

Da die belangte Behörde somit Verfahrensvorschriften außer acht gelassen hat, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid in dem im Spruch angeführten Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991.