VwGH 89/16/0067

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat den beiden Beschwerdeführerinnen zur ungeteilten Hand Aufwendungen in der Höhe von S 10.440,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Nach Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens hatte das Zollamt Salzburg als Finanzstrafbehörde erster Instanz die Erstbeschwerdeführerin nach mündlicher Verhandlung mit Erkenntnis vom 6. August 1986 des Finanzvergehens der Hinterziehung von Eingangsabgaben nach § 35 Abs. 2 FinStrG schuldig erkannt, begangen dadurch, daß sie im Herbst 1980 anläßlich ihrer Einreise in das österreichische Zollgebiet mit dem in der Bundesrepublik Deutschland unter dem amtlichen Kennzeichen M-UA 4156 für die Zweitbeschwerdeführerin zum Verkehr zugelassenen eingangsabgabepflichtigen Personenkraftwagen der Marke Nissan-Datsun Laurel im Zollwert von 97.000,-- S vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Verkürzung von Eingangsabgaben in Höhe von 64.408,-- S dadurch bewirkt habe, daß sie - infolge der unrichtigen bzw. unvollständigen Angaben hinsichtlich ihrer Wohnsitzverhältnisse - das formlose Vormerkverfahren entgegen den Bestimmungen des § 93 ZollG in Anspruch genommen habe. Wegen dieses Finanzvergehens hatte die Finanzstrafbehörde erster Instanz über die Erstbeschwerdeführerin gemäß § 35 Abs. 4 FinStrG eine Geldstrafe in Höhe von 20.000,-- S (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Tage) verhängt und im Grunde des § 35 Abs. 4 iVm § 17 FinStrG auf Verfall des streitverfangenen Personenkraftwagens erkannt. Ferner war ausgesprochen worden, daß die Zweitbeschwerdeführerin (Verfallsbeteiligte) den Verfall des genannten Personenkraftwagens gegen sich gelten zu lassen habe.

Der Berufungssenat II (für selbständige Berufe) bei der Finanzlandesdirektion für Salzburg als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz gab mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 21. Jänner 1988 der Berufung der beiden Beschwerdeführerinnen, in der die Erstbeschwerdeführerin die Annahme der Finanzstrafbehörde erster Instanz, sie habe vorsätzlich gehandelt, bekämpfte und die Zweitbeschwerdeführerin die ihr angelastete auffallende Sorglosigkeit in Streit zog, keine Folge. Zur Begründung wurde nach Darstellung des Sachverhaltes und Wiedergabe des Berufungsvorbringens, soweit für die Beschwerde von Relevanz, zur subjektiven Tatseite ausgeführt, nach den unbedenklichen Erkenntnisfeststellungen des Zollamtes Salzburg ergebe sich, daß "man" vor allem der Aussage der als "Zeugin" vernommenen Zweitbeschwerdeführerin gefolgt sei, wonach die Erstbeschwerdeführerin ihren Wohnsitz in Österreich habe und daher den streitverfangenen Personkraftwagen in Zell am See hätte anmelden müssen. Der Zweitbeschwerdeführerin sei der Umstand, daß das Auto noch unter ihrem Namen "laufe", persönlich unangenehm gewesen, weshalb sie der Erstbeschwerdeführerin schon einige Male gesagt hätte, sie solle es ummelden. Ein weiterer Grund, daß die Erstbeschwerdeführerin das Auto nicht auf ihren Namen umgemeldet hätte, sei gewesen, daß sie sich bei einem österreichischen Zollamt erkundigt hätte und sie dann ihr gegenüber geäußert hätte, daß die Erstbeschwerdeführerin das Auto nicht verzollen möchte, weil der Zoll dafür zu hoch sei. Dies sei auch der Grund gewesen, warum die Zweitbeschwerdeführerin sich letztlich auch bereit erklärt habe, daß das Auto nach wie vor auf ihren Namen "laufe". Die Zweitbeschwerdeführerin habe also den Pesonenkraftwagen der Erstbeschwerdeführerin überlassen, wobei die beiden Beschwerdeführerinnen dabei verblieben seien, daß derselbe unter dem Namen der Zweitbeschwerdeführerin "weiterlaufe" und die Erstbeschwerdeführerin keinen Zoll bezahlen müsse. Die Erstbeschwerdeführerin habe daher zumindest mit Eventualvorsatz (dolus eventualis) gehandelt, weil sie die Verwirklichung des dem gesetzlichen Tatbild des § 35 Abs. 2 FinStrG entsprechenden Sachverhaltes ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden habe, zumal sie offenbar das mit ihrem Handeln verbundene Risiko erkannt und als zu hoch eingeschätzt habe, daß sie die Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbildes ernst genommen, d.h. als naheliegend angesehen, sich aber dennoch zur Tat entschlossen habe, weil sie auch einen solchen Ablauf der Ereignisse hinzunehmen gewillt gewesen sei. Da eine zumindest bedingt vorsätzliche Tatbegehung anzunehmen sei, berufe sich die Erstbeschwerdeführerin zu Unrecht auf den Schuldausschließungsgrund des entschuldbaren Irrtums nach § 9 FinStrG. Auch der Berufung der Zweitbeschwerdeführerin komme, so führte die belangte Behörde im Zusammenhang weiter aus, keine Berechtigung zu. Das Zollamt Salzburg habe zur "auffallenden Sorglosigkeit" der Zweitbeschwerdeführerin als ihren Beitrag im Sinne des § 17 Abs. 3 lit. a FinStrG zur Begehung des Finanzvergehens mit diesem Gegenstand durch die Erstbeschwerdeführerin im Rahmen der zutreffenden und überzeugenden Beweiswürdigung eingehend Stellung genommen, weshalb die insbesondere auf der Aussage der "Zeugin" und dem Verfahren als Nebenbeteiligte zugezogenen Zweitbeschwerdeführerin beruhenden Erkenntnisfeststellungen unbedenklich erschienen. Weitere Umstände, welche die in der Berufungsausführung dargelegten Behauptungen der Zweitbeschwerdeführerin bekräftigen und eine Änderung der Entscheidung, nämlich die Aufhebung des Verfalles rechtfertigen, lägen auch hier weder, nach der Aktenlage vor noch seien solche im Berufungsverfahren hervorgekommen. Demnach habe das Zollamt Salzburg, ausgehend von der obzitierten unbedenklichen Aussage der Zweitbeschwerdeführerin als Zeugin zu Recht angenommen, daß sie durch ihre - wenn auch nur auffallend sorglose - Tätigkeit des Überlassens des streitverfangenen Personenkraftwagens in Kenntnis der bedenklichen Umstände einen Beitrag im Sinne des § 17 Abs. 3 lit. a FinStrG zur Verübung des Finanzvergehens geleistet habe.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführerinnen zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wegen Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf den gesetzlichen Richter und auf die Unverletzlichkeit des Eigentums. Die Behandlung der Beschwerde wurde vom Verfassungsgerichtshof mit dem Beschluß vom 10. März 1989, B 235/89, gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG abgelehnt, weil spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen nicht anzustellen seien. Gleichzeitig wurde die Beschwerde nach Art. 144 Abs. 3 B-VG antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Der Bundesminister für Finanzen legte die Akten des Verwaltungsverfahrens und die von der Finanzlandesdirektion für Salzburg erstattete Gegenschrift vor, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wird.

Der Gerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Erstbeschwerdeführerin nach ihrem gesamten Vorbringen in dem Recht, nicht des Finanzvergehens der Hinterziehung von Eingangsabgaben nach § 35 Abs. 2 FinStrG für schuldig erkannt und hiefür bestraft zu werden und die Zweitbeschwerdeführerin in dem Recht auf Nichterkennung des Verfalles bezüglich des streitverfangenen Personenkraftwagens verletzt. Sie tragen hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde vor, der Berufungssenat II sei nach seiner selbst geführten Bezeichnung im angefochtenen Bescheid für die Angehörigen selbständiger Berufe zuständig. Beide Beschwerdeführerinnen seien nach der Aktenlage unselbständig erwerbstätig gewesen und im Ruhestand. Der gesetzliche Richter wäre somit für sie jener Berufungssenat bei der Finanzlandesdirektion für Salzburg gewesen, der für die Angehörigen unselbständiger Berufe eingerichtet sei. Es sei dies in Zollangelegenheiten der Berufungssenat IV.

Dieses Vorbringen ist begründet.

Gemäß § 62 Abs. 2 FinStrG obliegt die Durchführung der mündlichen Verhandlung und die Entscheidung über das Rechtsmittel einem Berufungssenat als Organ der Finanzstrafbehörde zweiter Instanz, wenn der Beschuldigte oder ein Nebenbeteiligter dies - wie im Beschwerdefall - im Rechtsmittel begehrt. Die Berufungssenate bestehen aus vier Mitgliedern. Den Vorsitz führt ein Richter des Dienststandes. Weiters gehören dem Berufungssenat ein Beamter des höheren Finanzdienstes sowie zwei Laienbeisitzer an (§ 66 Abs. 2 FinStrG). Die Laienbeisitzer sind den für das Rechtsmittelverfahren in Abgabensachen gebildeten Berufungskommissionen (§§ 263-268 BAO) zu entnehmen, wobei ausschließlich jene Mitlieder und Stellvertreter zu berücksichtigen sind, die von den gesetzlichen Berufsvertretungen entsendet wurden (§ 67 Abs. 2 FinStrG).

Gemäß § 68 Abs. 2 FinStrG ist bei der Einrichtung sowohl der Spruchsenate als auch der Berufungssenate mindestens ein Senat vorzusehen, dessen Laienbeisitzer von gesetzlichen Berufsvertretungen selbständiger Berufe (lit. a), sowie ein Senat, dessen Laienbeisitzer von gesetzlichen Berufsvertretungen unselbständiger Berufe entsendet sind (lit. b), um zu gewährleisten, daß dem Senat, welcher über den Beschuldigten erkennt, Laienbeisitzer angehören, die der gesetzlichen Berufsvertretung des Beschuldigten nahestehen. Dementsprechend haben nach der Anordnung des Abs. 3 der zuletzt zitierten Gesetzesbestimmung die Finanzlandesdirektionen für jedes Jahr im voraus die Geschäfte unter die Senate so zu verteilen, daß die Durchführung der mündlichen Verhandlung und die Fällung der Entscheidung bei selbständig berufstätigen Beschuldigten einem nach Abs. 2 lit. a zusammengesetzten Senat und bei unselbständig berufstätigen Beschuldigten einem nach Abs. 2 lit. b zusammengesetzten Senat obliegt. Wird gegen einen Beschuldigten, der beiden oder keiner der vorgenannten Berufsgruppen angehört, oder wird im selben Verfahren gegen mehrere Beschuldigte verhandelt, die verschiedenen der vorgenannten Berufsgruppen angehören, so obliegt die Führung des Verfahrens einem nach Abs. 2 lit. a zusammengesetzten Senat.

Im Beschwerdefall steht außer Streit, daß beide Beschwerdeführerinnen vor ihrer Pensionierung unselbständig berufstätig waren, die Erstbeschwerdeführerin als Postbeamtin, die Zweitbeschwerdeführerin als Krankenpflegerin. Sowohl zum Zeitpunkt der Tatbegehung als auch während des gesamten Finanzstrafverfahrens befanden sich beide Beschwerdeführerinnen bereits im Ruhestand. Der Streit geht ausschließlich um die Frage, ob für im Ruhestand befindliche Beschuldigte, die vor Beendigung ihres Dienst-(Arbeits-)Verhältnisses immer unselbständig berufstätig gewesen waren, der sogenannte "Selbständigen-Senat" (§ 68 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 FinStrG) zur Entscheidungsfindung berufen ist.

Bei der Auslegung der verba legalia "keiner der vorgenannten Berufsgruppen angehört" ist davon auszugehen, daß unter dem Begriff "Beruf" jede erlaubte, (wirtschaftlich) sinnvolle, nachhaltige, d.h. auf die Dauer berechnete, also nicht nur vorübergehende Betätigung, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient, zu verstehen ist.

Zum Wesen des freien Berufes gehört die Unabhängigkeit in der gesamten Berufsgestaltung: der Angehörige eines freien Berufes hat die freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft, kann insbesondere seine Arbeitszeit frei einteilen, er trägt aber auch das volle wirtschaftliche Berufsrisiko. Der Übergang von einer selbständigen zu einer unselbständigen Ausübung einer Tätigkeit kann Berufswechsel, also Berufswahl sein, auch wenn das Tätigkeitsgebiet das gleiche bleibt, z.B. der Wechsel vom angestellten Krankenhausarzt zum praktischen Arzt, vom Apothekenangestellten zum selbständigen Apotheker, vom Handwerksgehilfen zum Handwerksmeister der gleichen Branche. Es handelt sich dann um zwei verschiedene Berufe. Jedem Beruf ist ein fest umrissenes Berufsbild eigen.

Um die willkürliche Zuweisung bestimmter Strafsachen zu bestimmten Senaten zu verhindern, sieht das Finanzstrafgesetz seit der Novelle 1975, BGBl. Nr. 335, eine feste Geschäftsverteilung nach dem für die Gerichte (Art. 87 Abs. 3 B-VG) geltenden Muster vor. Der Publizität der festen Geschäftsverteilung dient der § 69 FinStrG. In ihr ist gemäß § 68 Abs. 2 FinStrG festzulegen, daß in Verfahren gegen Arbeitnehmer ein Arbeitnehmervertreter und in Verfahren gegen Arbeitgeber ein Arbeitgebervertreter als Laienrichter dem Berufungssenat anzugehören hat. Damit wird gewährleistet, daß dem Senat, welcher über den Beschuldigten erkennt, Laienbeisitzer angehören, die der gesetzlichen Berufsvertretung des Beschuldigten nahestehen. Das ist der Sinn und Zweck dieser, dem § 270 Abs. 3 BAO nachgebildeten Bestimmung.

Ziel der Auslegung ist es, den objektiven Willen einer Vorschrift zu erfassen. Diesem Auslegungsziel dienen die grammatische, die systematische, die teleologische und die historische Auslegung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind alle diese Auslegungsmethoden erlaubt; sie schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern ergänzen sich.

Die Auslegung des § 68 Abs. 3 FinStrG unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte und des Sinnzusammenhangs sowie der Zielsetzung dieser Regelung (vgl. die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage der Finanzstrafgesetz-Novelle 1975, 1130 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XIII. GP zu den §§ 68 und 69 und Bericht des Finanz- und Budgetausschusses, 1548 der Beilagen zu den zitierten Protokollen) ergibt, daß unter dem Begriff "keiner Berufsgruppe angehört" nicht die Personen des Ruhestandes verstanden werden können. Für sie ist nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung jener Senat zuständig, der unmittelbar vor Beendigung der Berufsausübung (des früheren Berufes) zuständig gewesen wäre.

Die von der belangten Behörde in der Gegenschrift vertretene Rechtsauffassung, ein im Ruhestand befindlicher Beschuldigter gehöre keiner der in § 68 Abs. 2 FinStrG genannten Berufsgruppen an, sodaß die subsidiäre Zuständigkeitsvorschrift des Abs. 3 der zuletzt genannten Bestimmung zu greifen habe, ist nur unter Mißachtung des Zusammenwirkens der verschiedenen Auslegungsmethoden möglich und sowohl vom Wortlaut als auch von der Teleologie her unangebracht.

Der angefochtene Bescheid war daher schon aus diesem Grunde gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde (vgl. im Zusammenhang Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch FinStrG, 8. Lieferung § 65; Komarek, FJ 1978, 104) aufzuheben, ohne daß auf die nicht näher begründete Verfahrensrüge eingegangen werden mußte.

In dem fortzusetzenden Verfahren wird die belangte Behörde zu beachten haben, daß nach der zwingenden Bestimmung des § 103 lit. d FinStrG Personen, die - wie die Zweitbeschwerdeführerin - als Nebenbeteiligte (Verfallsbeteiligte) an einem Finanzstrafverfahren teilnehmen, nicht, wie dies im Beschwerdefall geschehen ist und worauf sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid noch ausdrücklich beruft, als Zeugen vernommen werden dürfen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206.

Wien, am 7. September 1989