VwGH 87/07/0162

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 24. September 1979 trug die Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung (BH) dem Beschwerdeführer gemäß § 138 Abs. 2 WRG auf, entweder

1) die im Bereich des Hauses P, S-gasse 14, eigenmächtig vorgenommenen Neuerungen

a) Überdeckung des Ortsbaches (A-baches) mit Betonfertigteilen auf eine Länge von 15 m,

b) Überbauung des Gerinnes mit einem Stiegenaufgang zum Dachgeschoß auf eine Länge von 5 m und eine Breite von 0,40 m,

c) Überbauung des Gerinnes mit einer Mauer gegen die unterliegenden Nachbarn, bis längstens 1. Dezember 1979 zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand des A-baches wiederherzustellen, oder

2) bis 1. Dezember 1979 um die wasserrechtliche Bewilligung für die vorgenommenen unter Ziffer 1) angeführten Neuerungen bei der Wasserrechtsbehörde unter Anschluß der nach § 103 WRG 1959 erforderlichen Unterlagen nachträglich anzusuchen.

Diesen Bescheid begründete die BH damit, daß der Beschwerdeführer für die beschriebenen Neuerungen gemäß § 38 WRG 1959 einer wasserrechtlichen Bewilligung bedurft, eine solche jedoch nicht erwirkt hätte. Der Bestimmung des § 138 Abs. 1 WRG 1959 könne nicht die Bedeutung zukommen, daß jede Neuerung zur Gänze beseitigt werden müsse; da es durchaus denkbar sei, daß die vom Beschwerdeführer eigenmächtig vorgenommenen Maßnahmen - eventuell bei Erfüllung bestimmter Vorschreibungen - nachträglich bewilligt werden könnten, sei ein Alternativauftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 zu erlassen gewesen.

In der Folge suchte der Beschwerdeführer um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung der Überbauungsmaßnahmen an. Im Zuge des darüber abgeführten Verfahrens gab die Abteilung XIII/3 des Amtes der burgenländischen Landesregierung als Verwalterin des öffentlichen Wassergutes bekannt, daß sie einer Einräumung einer Dienstbarkeit zugunsten des Beschwerdeführers nicht zustimmen könne, weil durch die Überdeckung des Gerinnes die laufend anfallenden Instandhaltungs- und Uferschutzarbeiten erschwert würden. In der am 18. März 1982 abgehaltenen mündlichen Verhandlung wurde ein Gutachten eines Amtssachverständigen eingeholt, in welchem eine Zustimmung zur Überbauung des Ortsbaches aus wasserbautechnischen Gründen nicht befürwortet wurde. Der Beschwerdeführer vertrat in seiner Stellungnahme den Standpunkt, daß das im Grundbuch als "öffentliches Gut" eingetragene Grundstück Nr. nnn/2 (A-bach) im Eigentum der Gemeinde P stehe. Der Beschwerdeführer sei bereit, künftig anfallende Instandhaltungs- und Uferschutzarbeiten selbst auszuführen bzw. ihre Kosten zu tragen.

Mit Bescheid der BH vom 5. April 1982 wurde hierauf I. gemäß §§ 5 Abs. 1, 38 Abs. 1 und 98 Abs. 1 WRG 1959 das Ansuchen des Beschwerdeführers um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung zur Überdeckung des Ortsbaches (A-baches) mit Betonfertigteilen, Teilüberbauung dieses Gerinnes mit einem Stiegenaufgang und Überbauung dieses Gerinnes mit einer Mauer gegen die unteren Nachbarn im Bereich des Hauses P, S-gasse 14, zurückgewiesen und II. der Beschwerdeführer gemäß §§ 98 Abs. 1 und 138 Abs. 1 WRG 1959 verpflichtet, die im Bereich dieses Hauses eigenmächtig vorgenommenen Neuerungen a) bis c) wie im vorangegangenen Bescheid der BH vom 24. September 1979 bis längstens 1. Mai 1982 zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand des A-baches wiederherzustellen.

Zu I. führte die BH begründend aus, der wasserführende A-bach in P- sei ein öffentliches Gewässer im Sinne des § 2 WRG 1959. Die vom Beschwerdeführer an diesem Bach errichteten Anlagen seien gemäß § 38 Abs. 1 WRG 1959 bewilligungspflichtig. Laut Mitteilung des BG Eisenstadt sei der A-bach (Grundstück Nr. nnn/2 KG P) im Grundbuch als öffentliches Gut ersichtlich gemacht, ein Eigentümer sei für das Grundstück Nr. nnn/2 nicht eingetragen. Der A-bach (Grundstück Nr. nnn/2) sei daher in Anwendung der Vermutung des § 4 Abs. 1 zweiter Satz WRG 1959 öffentliches Wassergut. Die Widmung einer Grundfläche als öffentliches Wassergut diene dem Zweck, den Gemeingebrauch zu sichern und die Teilnehmer am Gemeingebrauch davor zu schützen, daß ihnen gegenüber die Verletzung eines Privatrechtes eingewendet und dadurch der Gemeingebrauch verhindert oder erschwert werde. Zur Verwaltung des öffentlichen Wassergutes sei der Landeshauptmann (LH) berufen. Gemäß § 5 Abs. 1 WRG 1959 sei für jede über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung des Bettes eines öffentlichen Gewässers die Einwilligung des Grundeigentümers (hier also des Bundes als Träger von Privatrechten) als unbedingte Bewilligungsvoraussetzung erforderlich. Der Beschwerdeführer habe aber die Zustimmung des Bundes für seine baulichen Herstellungen nicht erwirken können. Das Nichteinverständnis des LH müsse für die erkennende Behörde zwingend als Hindernis für eine nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung gelten.

Da das Ansuchen um Erteilung der nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung mangels Zustimmung des Grundeigentümers zurückgewiesen worden sei, sei dem Beschwerdeführer in Spruchpunkt II. die Entfernung der nicht bewilligungsfähigen Anlagen aufzutragen gewesen.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, daß die Grundstücksbezeichnung nnn/2 unrichtig sei und daß richtig der Abach als Grundstück Nr. nnn/1 = Graben im Ortsried bezeichnet sei. Dieser Bach sei im Ortsgebiet als Kanal ausgebaut und stehe im Eigentum der Gemeinde P. Der Beschwerdeführer habe sich im übrigen mit seinem Bewilligungsansuchen an eine für den Bund tätig gewordene Behörde gewendet, weshalb die Einholung einer Zustimmung des Bundes von einer anderen Stelle entbehrlich erscheine. Außerdem wendete sich der Beschwerdeführer gegen die Richtigkeit des eingeholten wasserbautechnischen Gutachtens.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurden Pläne, ein Grundbuchsauszug und ein Gutachten der Raumplanungsstelle der Burgenländischen Landesregierung eingeholt und dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht; der Beschwerdeführer hielt aber an seinen Berufungsausführungen fest.

Mit Grundbuchsbeschluß des BG Eisenstadt vom 10. Oktober 1983 wurde ob der Liegenschaft EZ. 2 GB P-Öffentliches Gut u.a. die Abschreibung der Grundstücke nnn/1 und nnn/2 und die Eröffnung einer neuen Einlage für die abgeschriebenen Grundstücke bewilligt. Mit Beschluß des LG Eisenstadt vom 7. Februar 1984 wurde der dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Rekurs zurück- und jener der Marktgemeinde P abgewiesen; in der Begründung wurde ausgeführt, das öffentliche Wassergut stehe im Eigentum des Bundes, weshalb die Bewilligung des Antrages auf Eintragung des Eigentums für die Republik Österreich richtig gewesen sei.

Bereits am 15. Februar 1983 hatte der Beschwerdeführer wegen Ablaufes der sechsmonatigen Frist gemäß § 73 AVG 1950 den Antrag auf Übergang der Entscheidungspflicht vom LH auf den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft (die belangte Behörde) gestellt.

Die belangte Behörde räumte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Mai 1986 eine letzte Frist zur Beibringung der Zustimmung des Bundes (als des Grundeigentümers) zur Bachüberbauung ein. Gleichzeitig gewährte sie dem Beschwerdeführer zu einer inzwischen eingeholten Stellungnahme ihres wasserbautechnischen Amtssachverständigen das Parteiengehör. Der Beschwerdeführer gab dazu unter Vorlage zahlreicher Urkunden mehrere umfangreiche Stellungnahmen ab, in welchen er u.a. auf inzwischen in erster Instanz gestellte neue Anträge verwies. Insbesondere machte der Beschwerdeführer auch geltend, daß der als wasserbautechnischer Amtssachverständiger im Verfahren vor der BH eingeschrittene Ing. G gleichzeitig auch als Verwalter des öffentlichen Wassergutes agiert habe. Gegen den Beschwerdeführer sei im bisherigen Verfahren unkorrekt vorgegangen worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 20. November 1986 gab die belangte Behörde als auf Grund eingetretener Devolution zuständig gewordene Berufungsbehörde in Spruchpunkt I. der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 AVG 1950 nicht Folge; in Spruchpunkt II. des bei ihr angefochtenen Bescheides der BH vom 5. April 1982 wurde die Frist zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes bis zum 31. Dezember 1986 erstreckt.

Begründend führte die belangte Behörde zu Spruchabschnitt I. des angefochtenen Bescheides aus, die BH habe den Konsensantrag des Beschwerdeführers im erstinstanzlichen Bescheid zurückgewiesen. Sohin dürfe die Berufungsbehörde nach ständiger Judikatur der beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes nur über die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung, nicht aber über den zurückgewiesenen Antrag entscheiden. Die Grundparzellen nnn/1 und nnn/2 stünden auf Grund von Gerichtsbeschlüssen im Eigentum der Republik Österreich, woran der Umstand nichts ändere, daß der Beschwerdeführer im Wege der BH einen Antrag auf Grenzverlegung gestellt habe und vom BG Eisenstadt die Anmerkung der Einleitung des Verfahrens zur Verlegung der Grundstücksgrenze angeordnet worden sei. Die Anlagen des Beschwerdeführers seien gemäß § 38 Abs. 1 WRG 1959 wasserrechtlich bewilligungspflichtig; das - im Beschwerdefall gegebene - Fehlen der Zustimmung des Grundeigentümers stelle einen Anstand dar, welcher die Erteilung der beantragten wasserrechtlichen Bewilligung ausschließe. Der Beschwerdeführer habe eine derartige Zustimmung des Grundeigentümers trotz der langen Verfahrensdauer nicht beibringen können. Mangels Vorliegens der rechtlichen Voraussetzungen habe sohin die BH zu Recht das Ansuchen zurückgewiesen. Da die bereits hergestellte Anlage sich somit als nicht bewilligungsfähig erweise, sei sie gesetzlos errichtet, weshalb die BH ihre Beseitigung anzuordnen gehabt habe. Es sei aber gemäß § 33 AVG 1950 die Frist zu ihrer Beseitigung durch die Berufungsbehörde in Spruchabschnitt II. des Bescheides der BH vom 5. April 1982 entsprechend zu verlängern gewesen.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer vorerst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben, welcher deren Behandlung jedoch mit Beschluß vom 27. September 1987, Zl. B 6/87, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat.

In seiner im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er erachtet sich insbesondere in seinen subjektiven Rechten auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung für die von ihm gesetzten Maßnahmen (Neuerungen), in eventu auf Feststellung des Nichtvorliegens einer Bewilligungspflicht nach dem WRG 1959, verletzt und beantragt die Aufhebung des gesamten angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Beschwerdeführer hat auf diese Gegenschrift mit einer weiteren schriftlichen Stellungnahme unter Vorlage zahlreicher weiterer Urkunden repliziert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf S 99 Abs. 1 lit. k WRG 1959 Zweifel an der Zuständigkeit der in erster Instanz eingeschrittenen BH vorgebracht. Der Verwaltungsgerichtshof teilt - ebenso wie die belangte Behörde - diese Meinung nicht, da im vorliegenden Verfahren die Gemeinde weder als Unternehmer aufgetretenen noch - worauf noch zurückzukommen sein wird - als Partei beteiligt ist, und sich sonstige Hinweise auf eine Ausnahme von der in § 98 Abs. 1 WRG 1959 normierten generellen erstinstanzlichen Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde aus den vorgelegten Akten nicht ergeben.

Die BH hat den nachträglichen Bewilligungsantrag des Beschwerdeführers mangels Zustimmung des Grundeigentümers "zurückgewiesen", die belangte Behörde hat diese Zurückweisung ausdrücklich bestätigt. Damit haben sich beide im Verwaltungsverfahren eingeschrittenen Behörden jedenfalls im Ausdruck vergriffen, hatten sie doch über den zulässigerweise als eine der beiden Alternativen im Sinne des § 138 Abs. 2 WRG 1959 gestellten Antrag auf nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung der Bachüberbauung in der Sache zu entscheiden und darüber auch tatsächlich meritorisch entschieden. Ein Grund für eine Zurückweisung dieses Antrages lag nicht vor. Da aber die im Verwaltungsverfahren ergangenen Bescheide dessen ungeachtet insgesamt erkennen lassen, daß die Behörden dem Beschwerdeführer eine Sachentscheidung nicht verweigert haben, wurde der Beschwerdeführer allein durch die Verwendung des Ausdrucks "Zurückweisung" in keinem Recht verletzt (vgl. dazu die bei Dolp,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, auf Seite 577 oben angeführte ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

In der Sache selbst folgt der Verwaltungsgerichtshof der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung, wonach es sich bei der strittigen Bachüberbauung um eine wasserrechtlich bewilligungspflichtige besondere bauliche Herstellung im Sinne des § 38 WRG 1959 handelt. Gemäß Abs. 1 dieser Gesetzesstelle ist zur Errichtung und Abänderung von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich beschränkt oder gegen Widerruf erteilt werden. In Abs. 2 des § 38 WRG 1959 sind Ausnahmen von dieser Bewilligungspflicht normiert, die jedoch im Beschwerdefall nicht zum Tragen kommen, da es sich bei der Bachüberbauung des Beschwerdeführers weder um eine Drahtüberspannungen (lit. a), noch um eine kleine Wirtschaftsbrücke oder einen kleinen Wirtschaftssteg (lit. b) handelt. Daran vermag weder der Umstand, daß andere Personen in P ähnliche Verbauung vorgenommen haben, noch der Umstand, daß das bestehende Kostengerinne an sich für eine derartige Überbauung geeignet ist, etwas zu ändern. Das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde, wonach es sich beim sogenannten A-bach gar nicht um einen "Bach", sondern um einen Gemeindeanlage zur Ableitung von Niederschlagsgewässern handle, stellt eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 41 Abs. 1 VwGG unzulässige Neuerung dar und steht überdies mit dem Inhalt der vorgelegten Akten nicht im Einklang. Der Beschwerdeführer ist im übrigen selbst von einer Bewilligungsbedürftigkeit seiner Anlage ausgegangen und hat, dem ursprünglich an ihn ergangenen Alternativauftrag gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 folgend, eine solche Bewilligung bei der Wasserrechtsbehörde beantragt.

Für die Ausführung seines Vorhabens mußte der Beschwerdeführer unbestritten fremden Grund - nämlich Teile der Grundstücke nnn/1 und nnn/2 - in Anspruch nehmen, wozu er jedenfalls der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedurfte. Diese Zustimmung konnte im Falle einer dem § 38 Abs. 1 WRG 1959 unterliegenden Anlage nicht nach den Bestimmungen der §§ 60 ff WRG 1959 durch Einräumung eines Zwangsrechtes ersetzt werden. Die gemäß § 38 WRG 1959 bewilligungspflichtigen Maßnahmen und Anlagen für sich allein dienen keinen der in den §§ 63 ff WRG 1959 angeführten, die Einräumung von Zwangsrechten ermöglichen den Zwecken. Soweit aber gemäß § 38 WRG 1959 bewilligungspflichtige Maßnahmen oder Anlagen im Rahmen eines sonstigen solche Zwecke verfolgenden Wasserbauvorhabens vorgesehen sind, entfällt zufolge der Subsidiaritätsklauses des § 38 Abs. 1 WRG 1959 die Bewilligungspflicht nach dieser Gesetzesstelle. Daß die gegenständliche Überbauung des Gerinnes Teil eines den Zwecken der §§ 63 ff WRG 1959 entsprechenden Vorhabens wäre, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Zustimmung des Eigentümers, sei es nun der Gemeinde oder des Bundes, hat aber der Beschwerdeführer unbestritten im Zuge des Verwaltungsverfahrens nicht beizubringen vermocht. Ungeachtet dessen, daß die Person des Eigentümers somit für die Frage der erforderlichen Zustimmung keine entscheidende Rolle zu spielen vermochte, ist jedoch darauf einerseits wegen der oben behandelten Zuständigkeitsfrage, andererseits aber auch wegen der einschlägigen Beschwerdeausführungen noch wie folgt einzugehen:

Gemäß § 2 Abs. 1 lit. c WRG 1959 sind öffentliche Gewässer - neben den in den lit. a und b genannten - alle übrigen Gewässer, sofern sie nicht in diesem Bundesgesetz ausdrücklich als Privatgewässer bezeichnet werden (was aber für den A-bach weder im Sinne des § 2 Abs. 2 noch im Sinne des § 3 WRG 1959 zutrifft).

Gemäß § 4 Abs. 1 WRG 1959 sind wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer, wenn der Bundesschatz als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen ist, öffentliches Wassergut. Sie gelten aber bis zum Beweis des Gegenteils auch dann als öffentliches Wassergut, wenn sie wegen ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut in kein öffentliches Buch aufgenommen sind oder wenn in den öffentlichen Büchern ihre Eigenschaft als öffentliches Gut zwar ersichtlich gemacht (§ 12 des Allgemeinen Grundbuchsanlegungsgesetzes, BGBl. Nr. 2/1930), aber kein Eigentümer eingetragen ist.

Ausgehend von diesen Bestimmungen ist der belangten Behörde darin zu folgen, daß der von den Überbauungen des Beschwerdeführers betroffene A-bach ein öffentliches Gewässer bzw. ein im Eigentum des Bundes stehendes öffentliches Wassergut darstellt. Der Bund wurde im Zuge des Verwaltungsverfahrens als Grundeigentümer namentlich ins Grundbuch als Eigentümer eingetragen, vor dieser Eintragung aber galt die Vermutung des zweiten Satzes des § 4 Abs. 1 WRG 1959, da im Grundbuch vor der Eintragung des Bundes kein anderer Eigentümer, insbesondere etwa auch nicht die Marktgemeinde P, als Eigentümer eingetragen, wohl aber die Eigenschaft des A-baches als öffentliches Gut ersichtlich gemacht war. Es ist auch im gerichtlichen Verfahren betreffend die Eintragung des Bundes als des Eigentümers der Grundstücke nnn/1 und nnn/2 keineswegs hervorgekommen, daß jemand anderer als der Bund vor dessen Eintragung Eigentümer dieser Grundstücke gewesen wäre.

Die belangte Behörde ist daher mit Recht davon ausgegangen, daß die fehlende Zustimmung des Bundes der vom Beschwerdeführer angestrebten nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung entgegenstand. Die Versagung dieser Bewilligung im Instanzenzug zog die Bestätigung des von der BH erteilten wasserpolizeilichen Auftrages zur Beseitigung der vom Beschwerdeführer eigenmächtig vorgenommenen Neuerungen nach sich.

Die Beschwerde war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Abhaltung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte Abstand genommen werden, da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30.Mai 1985, BGBl. Nr. 243.

Wien, am 18. Oktober 1988